[刑總]依所屬上級公務員命令之職務上行為

§21II 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令 ..

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個人看法
命令常有虛虛實實~~
重要、不重要??當然重要。
行為觸犯刑事，要主張依上級命令(假的)，很難。(但明知命令違法者，不在此限。)
但書就是要公務員對命令做審查，不審查而行為構成犯罪，要主張有違法性"難"~~
又要可生出誤想的防衛情狀??應該更難吧!!
刑法淺嚐即可，吃太多會拉肚子~~~想太多，頭髮會白~~~

來亂滴~~

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下面是引用 冰咖啡 於 2011-07-14 21:24 發表的 [刑總]依所屬上級公務員命令之職務上行為:
§21II 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。


想請問，若該命令是假的，但行為人誤信而照辦，以致實現犯罪構成要件該當之行為，該如何論處？

比照誤想防衛嗎

沒....21的特色就是沒誤想這回事

我只講21二項的原理...其目的為「行政效率」，所以連實質違法都不用去確認，只要形式上合法就可主張。舉輕明重，更不會要求該公務員對命令之真假去探求，只要外觀上真實、公務員主觀上認為自己服從命令，客觀上做符合命令的行為，那就可主張依法令行為。

相同的問題21一項會更精彩。98書記官第一題就是考這個。不過原理不太一樣就是了，雖然依上級命令行為被稱為準依法令行為...

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有探討的空間，因為命令有無事在客觀情狀，明知與否事在主觀意思！

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命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事
如果「命令是假的=上級公務員根本未下達命令」
這時便出現：容許構成要件事實錯誤
跟誤想防衛的處理方式是一樣的~~~~

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不好意思，手受傷，所以比較"閒"點，又來亂了~~

下面是引用 lancesan 於 2011-07-14 23:08 發表的:


我只講21二項的原理...其目的為「行政效率」，所以連實質違法都不用去確認，只要形式上合法就可主張。舉輕明重，更不會要求該公務員對命令之真假去探求，只要外觀上真實、公務員主觀上認為自己服從命令，客觀上做符合命令的行為，那就可主張依法令行為。
...

挖~~佩服大大~~
既然想到用刑法去規範公務員的行政效率。這一點我輸了~~~
只要形式上合法就可主張??
這讓我想到為什麼拆除大隊，再拆違法建築時，有人抵死不出來，為甚麼不敢拆呢??拆了頂多違建倒下砸死人(實質違法)，假如是過失殺人的話，那如大大所說，可主張依法令之行為，不罰。
這麼有魄力的大大，不去拆除大隊當執行顧問太可惜了。

下面是引用 往真裏修 於 2011-07-15 09:24 發表的:
命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事
如果「命令是假的=上級公務員根本未下達命令」
這時便出現：容許構成要件事實錯誤
跟誤想防衛的處理方式是一樣的~~~~

刑法可以這樣類推適用，那很多都要無罪囉~~因為誤想防衛多數學者支持的看法是過失，過失犯在刑法中，很多罪是不罰的。
今天看到的新聞，葉X茂編號3411(沒有別的意思，只是想舉例而已)
就拿陳X扁、與葉先生的案件，葉先生如主張是上級公務員下達之命令(不管有、無)，隱匿、洩漏，都要故意，但如比照誤想防衛，變成過失，就不罰了呢??(說實在的，我壓根不知葉先生是甚麼罪)

以上個人隨便說說，不要理我~~我來亂滴~~~

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下面是引用 TJQAZ 於 2011-07-15 12:27 發表的 :
不好意思，手受傷，所以比較"閒"點，又來亂了~~


挖~~佩服大大~~
既然想到用刑法去規範公務員的行政效率。這一點我輸了~~~
只要形式上合法就可主張??
這讓我想到為什麼拆除大隊，再拆違法建築時，有人抵死不出來，為甚麼不敢拆呢??拆了頂多違建倒下砸死人(實質違法)，假如是過失殺人的話，那如大大所說，可主張依法令之行為，不罰。
這麼有魄力的大大，不去拆除大隊當執行顧問太可惜了。


刑法可以這樣類推適用，那很多都要無罪囉~~因為誤想防衛多數學者支持的看法是過失，過失犯在刑法中，很多罪是不罰的。
今天看到的新聞，葉X茂編號3411(沒有別的意思，只是想舉例而已)
就拿陳X扁、與葉先生的案件，葉先生如主張是上級公務員下達之命令(不管有、無)，隱匿、洩漏，都要故意，但如比照誤想防衛，變成過失，就不罰了呢??(說實在的，我壓根不知葉先生是甚麼罪)

以上個人隨便說說，不要理我~~我來亂滴~~~

恩  你真的是來亂的
我所講的當然是指  行為人「誤以為有」的情形 
如果行為人壓根就知道沒有  那還有所謂錯誤可言嗎?  你麻幫幫忙~

PS.不如你也把你的見解告訴葉XX   說不定可以幫他ㄧ把  

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下面是引用 往真裏修 於 2011-07-15 09:24 發表的 :
命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事
如果「命令是假的=上級公務員根本未下達命令」
這時便出現：容許構成要件事實錯誤
跟誤想防衛的處理方式是一樣的~~~~

閣下有看懂我想表達的是什麼嗎？恐怕是沒有吧

我有說命令違法與否跟真實性是一樣的嗎？

討論很好，如果看清楚人家在說什麼，會更好

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下面是引用 lancesan 於 2011-07-15 14:56 發表的 :


閣下有看懂我想表達的是什麼嗎？恐怕是沒有吧

我有說命令違法與否跟真實性是一樣的嗎？

討論很好，如果看清楚人家在說什麼，會更好

我有引用你的說法嗎?恐怕是沒有吧
不知道你是從哪一點認為我的回答是針對你?
有自信很好，如果能弄清楚別人的真意，會更好

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下面是引用 往真裏修 於 2011-07-15 15:39 發表的 :
 


我有引用你的說法嗎?恐怕是沒有吧
不知道你是從哪一點認為我的回答是針對你?
有自信很好，如果能弄清楚別人的真意，會更好

有前途喔，全民最大黨在等著你



請問閣下4樓的這句「命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事」是在回誰呢？從樓主到3樓有提到命令違法性問題的可只有小弟一人喔

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其實21的情狀是：出現需服從義務的具備形式拘束的命令。

如果行為人以為長官有『發佈或下達』，但事實上沒有，而從從事
侵害人民權力的行為，主觀上具有行駛職務的意思，也認為該『命
令合法』。

只要看『』的部份，就知道他們代表的什麼！一是命令之有無，二
是明知與否的問題！

至於需不需要實質審查，這個要件在是明知限制要件。（補充：而
且不用說公務員，因為就算一個形式具備要件的命令，他實質上是
違法的，人民都有『忍受的義務』）。並且，形制命令的具備是發
動法令行為的開端，但是欠缺之下公務員卻誤無為有之下，當然可
以說他是誤想的一種。


白話點：發動21之少有形式命令，若沒有以為命令存在的話就是誤
想。再來，如何在沒有命令之下具備形式審查！？那只是從公務員
的誤想中判斷。

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[quote]下面是引用 lancesan 於 2011-07-15 15:47 發表的 :


恩，我的程度頂多在全民最大黨而已，以閣下之能，政論節目、名嘴之列，在等著你

什麼叫斷章取義  我就不多做解釋了~


我結論講的明明是此例能不能跟誤想防衛等同處理
你要不要往回看  「比照誤想防衛」是誰講的?

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目前學說上對此並無討論，比照誤想防衛的方式來處理誰都會，不過刑法是法理優先於類推，所以我另外提出舉輕以明重的法理來作推論。龍q大有其他想法，這很也合理。事實上，補習班老師也說「理論上應該會有誤想依法令行為」，但沒特別針對此項說明，所以如果拿出理論來否定我，我當然是可以接受的，畢竟這是討論。

不過如果還搞不清楚別人在講什麼就開始炮，這就讓人不愉快了。

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下面是引用 往真裏修 於 2011-07-15 16:04 發表的 :
[quote]下面是引用 lancesan 於 2011-07-15 15:47 發表的 :


恩，我的程度頂多在全民最大黨而已，以閣下之能，政論節目、名嘴之列，在等著你

什麼叫斷章取義  我就不多做解釋了~


我結論講的明明是此例能不能跟誤想防衛等同處理
你要不要往回看  「比照誤想防衛」是誰講的?

我問的是你說的「命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事」這句話，請問你說這句話是在回應誰呢？

選擇性忘記、選擇性回話嗎？看來不只全民最大黨，連藍綠二黨都會歡迎你

ps.還好我有引文當備份的習慣

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下面是引用 lancesan 於 2011-07-15 16:14 發表的 :


我問的是你說的「命令的「有無」跟命令的「違法」是二回事」這句話，請問你說這句話是在回應誰呢？

選擇性忘記、選擇性回話嗎？看來不只全民最大黨，連藍綠二黨都會歡迎你

ps.還好我有引文當備份的習慣

蝦米碗糕....那我也有講到葉XX耶
看來他等等會來找我說「為什麼你那句話講到我」
我看我得先想好他找我時我要怎麼解釋
 

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吵什麼吵，混在一起做沙尿牛丸阿!! ((我來勸架的...

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挖~~~樓上的大大誤會囉!!那不是吵架啦~~~
吵架會爽嗎???   要嘛也是炒飯~~
正所謂，打是情，罵是愛。
我只看到兩人正在網路公然調情，請兩位大大，不要激起旁觀者的遐想~~~

下面是引用 Dragon-Q 於 2011-07-15 15:59 發表的:
....................當然可以說他是誤想的一種。

白話點：發動21之少有形式命令，若沒有以為命令存在的話就是誤
想。再來，如何在沒有命令之下具備形式審查！？那只是從公務員
的誤想中判斷。

大大你更厲害~~在激情中處於泰然~~~
好個....誤想的一種。好個公務員的誤想中判斷。
YOU WIN~~

調情的大大門~~~要吃冰消火。

來亂滴~~
不好意思要去看海賊王囉!!

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好累，雖然偶而嘴炮有益身心，不過太多也不好，我就到上篇為止...

我的確前面講的太簡略了，這是事實。如果看的人本來就理解林山田教授的形式審查說跟黃榮堅教授的陳述義務說背後的立論基礎，那大概聽的懂我想表達什麼。如果否的話，那把我的話當胡言亂話其實也是蠻正常的

而且，如果我有意識到回覆這個議題必需要先把上述理論整個跑一遍的話，那我應該根本不會回吧....用講的很快，用打的可就太辛苦了。所以.....就當我沒說.......這樣ok嗎?

最後，本例到底應成立阻卻違法，或比照誤想防衛處理而成立過失，這個爭點之所以不考也不教，就是因為實務上很難發生.....把「職務範圍內」可能會犯的罪列一列.....99%的罪都不罰過失，所以只要主觀上認為是在執行命令而阻卻故意就夠了。(可能成立本例的刑法上之罪我有找到三條，不過連老師教都不教的東西，真的可以不用太放在心上。我找完我就後悔了....Orz)

ps.又變成閒聊了...

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看來我表達能力真是該檢討了 或許我應該講：
「上級命令(事實)的有無」跟「審查21條的要件(規範)是否成立」  
(構成要件事實之有無跟構成要件是否成立)是二回事   比較恰當

林山田教授的形式審查說跟黃榮堅教授的陳述義務說通通都在講「後者」
只論能不能以該條阻卻違法
單純判斷規範要件當然不會跟誤想事實扯上關係

但我的補充重點是放在「前者」(因為發問者問到誤想防衛)而不是後者
前者構成事實錯誤 處理方式當然比照誤想防衛

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