下面是引用 wanhoug 於 2009-05-20 20:13 發表的 刑總:
關於避難行為保全之法益等於侵害之法益時,該如何評價,其中的學說好像有分成阻卻違法說和阻卻責任說,有人有相關的內容嗎?我的課本好像沒有欸
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緊急避難,有一個很重要的原則,就是「法益衡量主義」。
在德國的立法,採二元說,即在刑法典裡面明確將緊急避難規定為三十四條「阻卻違法之緊急避難」與三十五條「阻卻責任之緊急避難」。我國多數見解採德國的二元說,但是在我國刑法卻沒明文規定,因此二元說在我國是否適合,尚有疑義。(陳子平教授)
緊急避難若是保全較高較大法益,而犧牲較小法益時,屬於阻卻違法事由。但,反之,若保全之法益價值相同,或法益價直判斷困難時,則屬於阻卻「責任」事由。因為此等緊急避難不符合「法益權衡」原則,故應屬違法行為,只能依無可期待性之法理,減免罪責。(林山田教授)
英美法:不明文區分。
我的想法:所以,如果考題緊急避難,而違反法益權衡時,原則上我不會當它作阻卻違法事由,而它也「不能」阻卻罪責,所以犯罪是成立的。但我可能會依「無期待可能」的精神,多論述一個減免刑責事由。
你參考看看囉。