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下面是引用 luciferydog 于 2012-04-23 00:46 发表的 : 到引言文
是的
1.得被害人同意是阻却构成要件,比如我前所举的例子,他效果应该是阻却了客观构成要件的该当,所以A应该论以320的未遂!

2.得被害人承诺的效果是阻却违法,此时如有错误视采2或3阶而有不同方式处理,如无错误且其他阻却违法客观要件也都齐备,那应该是整个阻却违法。而不是没有构成要件该当性!

但是实际上日常口语其实是把同意的范围包含承诺!但最好在刑法论述时避免混淆,若你能明白区分,老师一看就知道你有基本概念,就不会扣分了。




真的是非常感谢大大的指导!!

另外我还有一个问题!!  我没有故意要找大大麻烦的意思,我只是想厘清问题!!


查刑法第275条 加工自杀明文要件,得被害人承诺而杀之者,为加工自杀之构成要件。

若依上述见解承诺与同意非属相同法律概念者,则处罚当然不可概以论之,并应成立他罪啰??

再参罪刑法定主义,得被害人同意之加工自杀未符本条之要件,应认为不罚该行为?

结论是不是这样阿@@?



献花 x0 回到顶端 [10 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 01:08 |
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不才看法~同意与承诺确有不同~
前者只构成要件之同意;后者指阻却违法之承诺,分属不同层次。
承诺乃阻却违法之事由,立法上为避免共犯主张得被害人承诺而阻却事由,是以明文加以规范~
然同意在之概念,只限于一般之伤害,重伤害是不得主张同意,遑论生命法益。
所以得被害人同意杀之,当然不属立法上将帮助犯地位之提升而以正犯视之原因,盖因杀人得同意非属同意之范畴。
不得主张要件欠缺,仍应视为杀人罪。

PS.突然想到的新闻~ 老翁杀死重病妻一案  

以上来乱滴~表情


讨论问题欢迎~ 拒绝 恶意贬低人格~
问题无关事及未细看回文的人~
=====
心境~
每个人都有座山~
他人身后有座山,称"靠山";
我亦有山,而它在我前方,
称"碍山"~
以前,想要铲平它,但力未逮;
现在呢?? 想轻盈的飞越过它,
越过这座名为人生之"碍山"。
使它尔后为我之"靠山"~~

=====
献花 x1 回到顶端 [11 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 10:40 |
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下面是引用 k7142001 于 2012-04-22 23:49 发表的 : 到引言文
 
不好意思,小弟才疏学浅,可以请luciferydog大大指导,同意与承诺的区别实益吗@@  感激!!

一样的东西。阻却构成要件的称为同意,阻却违法的称为承诺。你也可以说同意=阻却构成要件的承诺、承诺=阻却违法性的同意。

举一些同意直接能阻却构成要件的罪:窃盗320、侵住306、强制性交221、略诱241、妨害行动自由302。这几条罪就算题目说承诺,你写题目要写同意,直接阻却构成要件。(这些罪的定义前四个字都是「未经同意」)



下面是引用 wendy8026g 于 2012-04-22 13:33 发表的: 到引言文
1、乙得A同意,于不背于善良风俗情况下,切除A左手小指。
2、同上例,若事实上A未同意,但乙误以为已得A承诺。
3、乙得A同意,于不背于善良风俗情况下,切除A左腿。
4、同上例,若事实上A未同意,但乙误以为已得A承诺。
5、乙误以为已得孕妇A承诺,而使之堕胎,但事实上A未同意。
.......

1.277

2.为容许构成要件错误的误想承诺。
依二阶论:为过失。
依一般限制罪责理论:为过失。
依限制法律效果的罪责理论,为故意,但科以过失之刑。此为通说。

3.278。被害者承诺不包括重伤之行为

4.278

5.有争议。德国有法条明文规定此种情形直接论289,我国无类似法条,可用同质重合的概念来推论,一样是289。


[ 此文章被lancesan在2012-04-23 11:14重新编辑 ]


教学相长,有未达尽善之处,敬请指教,口气不限


献花 x0 回到顶端 [12 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 11:01 |
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下面是引用 k7142001 于 2012-04-23 01:08 发表的 : 到引言文
 


再参罪刑法定主义,得被害人同意之加工自杀未符本条之要件,应认为不罚该行为?

结论是不是这样阿@@?

如果没有承诺的话,一般而言要回去论271。

此例中,被害者的承诺有转换法条的效果(271->275),没有承诺就是一般的杀人

不过可惜的是:承诺就是同意,所以还是275表情


[ 此文章被lancesan在2012-04-23 11:39重新编辑 ]


教学相长,有未达尽善之处,敬请指教,口气不限


献花 x0 回到顶端 [13 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 11:07 |
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承诺跟同意并不完全一样

承诺是行为人已经知道(收到),同意则没有这个要件,所以承诺原则上在违法性探讨,同意则在构成要件中探讨!
此外
1.同意系以同意者自然的意思能力为行为标准。承诺则必须承诺者具有观察及决定能力。
2.同意原则上不考虑意思的瑕疵,只要是自由意识下所为均可;承诺则必须无意思瑕疵。

德系教授基本上应该不反对这样见解:参考Geerds的见解!
lancesan大大,您认为2者完全一样,不知是哪位教授的见解???可以赐教吗???

而在解题上如题目写同意,就要注意行为人知道同意者同意了吗???
反之题目写承诺,原则上就是说行为人已经知道了该承诺了!

之所以这2者要区别还牵涉到基督教的观念:约定(类似民法的契约),也许以东方人的语言同意跟承诺几乎一样没有区别的必要,可是对基督徒而言这是完全不一样的概念!所以承诺比较像契约,而同意则比较像单独意思表示,乃至内心的想法!


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [14 楼] From:台湾凯擘股份有限公司 | Posted:2012-04-23 19:08 |
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5.本题您可以考量下271跟273的情形,假设A误会客观事实而义愤杀人应如何论处??
然后再跟本题比较,此外王副教授的见解我看了,该文只是简评,结论是不论以故意责任而转入过失去检讨!
实务见解则直接论以289,而看不到推论过程(该判决受保护)!

本题比较复杂的原因是因为
1.立法本身有漏洞
2.289跟291的"受怀胎妇女之嘱托或得其承诺"、"未受怀胎妇女之嘱托或得其承诺",究竟是什么性质,是构成要件还是违法性例示事由,还是加重或减轻构成要件,或是量刑例示规定,或是主观处罚要件(小弟自创)!

如认为仅为构成要件,通说认为291的未得.....,必需要有故意跟客观该当,可是在289却又认为已得......是阻却违法事由所以如果误认有该事由可以认为有许可性(容许性)构成要件错误而无故意责任之非难!
显然在此这2个要件的性质是很复杂,实则也就是立法留下来的漏洞!


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [15 楼] From:台湾凯擘股份有限公司 | Posted:2012-04-23 20:16 |
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k7142001大大

如果仅有同意是不能该当275去减轻的,有以下几点提供参考:
1.得同意跟同意是不一样的,得同意代表行为人知道同意者同意了,所以此时跟承诺很像,只是仍要注意我在14楼补充的那些差别。(在此不重贴)

2.如果不该当275不是刑法就不处罚,正如lancesan大大所言,无论采何种理论(位阶关系或分立理论)都要检查是否该当271!

3.所以比较夹集的问题可能是:甲因失去爱人不想活了,而仇人A见甲失魂落魄毫无警戒,趁机从某甲背后一剑刺去,某甲明知A从背后刺向自己心脏一剑,仍执意死去毫不闪躲,甲果然一件穿心而亡!
请问A如何论处??????


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [16 楼] From:台湾凯擘股份有限公司 | Posted:2012-04-23 20:31 |
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下面是引用 luciferydog 于 2012-04-23 19:08 发表的 : 到引言文
承诺跟同意并不完全一样

承诺是行为人已经知道(收到),同意则没有这个要件,所以承诺原则上在违法性探讨,同意则在构成要件中探讨!
此外
1.同意系以同意者自然的意思能力为行为标准。承诺则必须承诺者具有观察及决定能力。
2.同意原则上不考虑意思的瑕疵,只要是自由意识下所为均可;承诺则必须无意思瑕疵。

德系教授基本上应该不反对这样见解:参考Geerds的见解!
lancesan大大,您认为2者完全一样,不知是哪位教授的见解???可以赐教吗???

而在解题上如题目写同意,就要注意行为人知道同意者同意了吗???
反之题目写承诺,原则上就是说行为人已经知道了该承诺了!

之所以这2者要区别还牵涉到基督教的观念:约定(类似民法的契约),也许以东方人的语言同意跟承诺几乎一样没有区别的必要,可是对基督徒而言这是完全不一样的概念!所以承诺比较像契约,而同意则比较像单独意思表示,乃至内心的想法!

以你的定义举个2个例子比较一下

(一) 甲跟乙说:我可以进你家吗 乙答:ok后,甲进乙家
此为承诺,所以甲该当306之构成要件,后依被害人承诺阻却违法

(二)甲跟乙说:我可以进你家吗 乙点点头但甲没发现,于是甲心想:就算你不准我还是硬要进去,然后甲进乙家
此为同意,因此甲直接不该当306的构要成件



不觉得非常的怪吗?表情




如果依你的分法,那行为人不知对方承诺之情形应该会有一个专有名词叫做「被害者同意」,但事实上依我的认知,这样的情形一般称之为「偶然承诺」,反面容许构成要件错误的一种。



至于行为人知不知道对方同意或承诺,那是错误理论在解决的事。上面二题我的解法是:

(一)甲经乙同意而进入,直接不该当构成要件

(二)甲以侵入住宅的故意而进入乙家,但却无住宅被侵入的结果发生,甲至多论以未遂。但该条无未遂之规定,甲无罪。




附带一提,您说的那位学者,除非他能懂中文,然后不反对的德国学者也都懂中文,不然如何能给中文的定义给意见?这真是太有趣了...

如果不懂,给这二个词下定义的就绝对是翻译的学者,这是逻辑上的必然。我们中文翻中文都能吵很大,请问翻译学者如何能确定外国学者讲的就是能对应这二个中文词呢?



不过呢,刑法本来就是多元理论,你不同意我,我不同意你,那超正常。此话题国内讨论本来就少,很难有什么通说可言。至于考试用哪种讲法比较安全,那就是个人考量了。我这种分法是来自补习班老师;补习班老师不一定比较会,但以宏观性来说应该会比一般学者来的佳,所以我会采用这种说法。您可以试试google一下,多找几篇文章,看看大部分学者的看法,会比较稳


教学相长,有未达尽善之处,敬请指教,口气不限


献花 x0 回到顶端 [17 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 22:01 |
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回肯定,同意与承诺有所区分的大大们:

其实我的看法很简单,对于法律本质的探求应回归于立法原旨,并以客观角度审查整体事实之发生

苟以文字角度于曲解其立法原意而做出之见解,恐违背客观社会经验上的期待可能性,则系所谓 恐龙法官之诞生!

管见以为,苛其字义所产生之缺点:

1.对于法律适用徒增不必要困扰
2.违背立法原旨,做出违背客观经验之见解
3.倘口语上以客观角度认知同意与承诺系属同义,而以法律上做出相悖之见解,恐有违背社会上期待可能性




并请问针对同意与承诺之区分,学界上抑或实务上有供可资参考之依据吗?






另请教大大,下述例题应有不同之见解,试问该如何论述?

久病厌世之甲同意乙帮助使之自杀行为,得其同意之乙刑责?

久病厌世之甲承诺乙帮助使之自杀行为,得其承诺之乙刑责?


[ 此文章被k7142001在2012-04-23 22:44重新编辑 ]


献花 x1 回到顶端 [18 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 22:18 |
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不才我是支持有所区分的~ 但不强调
K大认为增加法律适用徒增不必要困扰~
说实在~ 依你个人解释即可。

就举侵入住宅罪~ 条文中无故--->然若得其同意,便不该当此罪之主观要件;当然也有人认为在违法阻却。
承诺--->275法已有明文 另医学上急救,推测承诺。(当然也可推测同意)
承诺就之前所言,用以阻却违法。

久病厌世之甲同意乙帮助使之自杀行为,得其同意之乙刑责?
---->就同意的通说,仅限于轻微法益,如普通伤害。然乙虽得甲之同意,但生命法益乃非同意之范畴,故乙该当杀人罪。

久病厌世之甲承诺乙帮助使之自杀行为,得其承诺之乙刑责?
----->刑法第275条规定,论加工自杀罪。


医疗上   http://www.eyebook.com.tw/Articles_ClassicStudy.aspx...f-4509-85dc-2b6bb896cac0
硕士论文下有标题 内容自参   http://etd.library.scu.edu.tw/ETD-db/ETD-se...=etd-0215108-191236
  另一篇 P45以下   http://etdncku.lib.ncku.edu.tw/theses/available/etd-0...d/etd-0625105-155040.pdf

以上乱说~


[ 此文章被TJQAZ在2012-04-23 23:28重新编辑 ]


讨论问题欢迎~ 拒绝 恶意贬低人格~
问题无关事及未细看回文的人~
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称"碍山"~
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使它尔后为我之"靠山"~~

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献花 x1 回到顶端 [19 楼] From:台湾中华电信股份有限公司 | Posted:2012-04-23 23:11 |

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