刑法問題

1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾 ..

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1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
乙不成立傷害罪(277)
T：乙明知切除之行為將使A小指受傷，並有意行之，而具故意，而該當T
R：輕傷，得被害人承諾阻卻違法

2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
乙成立傷害罪(284)
T：同上，該當
R：無得被害人承諾不得阻卻違法
S：禁止錯誤，應視乙可否避免，依題示乙應屬可避免之情況，但得減輕

3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
乙成立重害罪(278)
T：同上，該當
R：雖得被害人承諾，但重傷並非個人可允許之範圍，不得阻卻違法
S：無減輕事由

4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
跟第2題一樣。

5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
乙成立未得承諾墮胎罪(291)
T：該當
R：該當
S：依題示乙誤認得承諾而墮胎，縱使得其承諾乙仍依289論處
，但法院仍得依57條減輕刑期。


以上是我亂蓋的

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1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
請問乙的刑責為何?



一次5小題.....看到就 發懶了..........

大概的爭點...其他就看看有沒有人要補充了，我覺得申論這樣就夠多了@@


1.刑法第10條重傷定義

2.刑法第1條罪刑法定，不以善良風俗為依據

3.阻卻違法事由：

  (i)刑法22條有業務身分者依業務行為阻卻違法。

  (ii)無業務身分者 依刑法第24條緊急避難阻卻違法。(ps:加工自傷罰重傷，不罰輕傷)

4.刑法第14條第一項無認識過失。

5.刑法第16條禁止錯誤

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本題出題者觀念有些混亂，並不能掌握同意跟承諾的區別，合先敘明
1.乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
本題該是乙得甲之承諾，既然乙已經得到，那就是承諾了！
又不背於善良風俗而處分身體法益(非重大身體法益)，本題如認切小指不屬重大身體法益，是可以阻卻違法(得承諾)。
2.3階許可性構成要件錯誤，採限制法律效果之責任說(即無故意責任之非難)，再討論過失，2階直接阻卻故意討論過失！
3.重大身體法益得否處分??有爭議！
4.如認上題不得以承諾阻卻違法，那本題則是許可性錯誤，與禁止錯誤的處理相同！
5.本題比較複雜：
首先應不該當291，因為不具備故意！
其次在289可能有爭議，因為289的受懷胎婦女之囑託或得其承諾，其實是1個減罪的要件，所以主觀上以為符合289但客觀要件上卻不符合，原則上要論以289未遂，但本題這種未遂應該不是減輕而是要比289加重，所以與25條第2項規定的意旨不一樣！

從而小的以為本題是可以援引289來論處，但要怎麼說明還需要加以思考，但學者是認為無罪！

參照王皇玉，誤以為取得承諾之加工墮胎行為/最高院九四台上六四六三號，台灣法學129期。

裁判字號： 94年台上字第6463號
案由摘要： 墮胎
裁判日期： 民國 94 年 11 月 17 日
資料來源： 司法周刊 第 1319 期 4 版司法院公報 第 49 卷 02 期 128-132 頁法令月刊 第 58 卷 2 期 154-158 頁
相關法條： 中華民國刑法 第 288、289、290 條 ( 94.02.02 )  
要旨： 優生保健法之立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子
健康及增進家庭幸福，優生保健法第一條第一項定有明文，並於同條第二
項規定：「本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」揭櫫其屬刑法墮
胎罪之特別法性質。本（優生保健）法第九條第一項固規定：「懷孕婦女
經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一本人或
其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二本人或其配偶
之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以
認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四有醫學上理
由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五因被強制性交、誘姦或與依法不
得結婚者相姦而受孕者。六因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者
。」而得阻卻違法。然同條第二項前段復明定：「未婚之未成年人或禁治
產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。」其中對未婚
之未成年孕婦所設之限制，考其立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完
全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定
之「自願」要件，故須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反於未成
年人身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優生保
健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為
之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節，仍應成立刑法第二百八
十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪。


法學129期。

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關於第5題補充下，該文章小的沒看過，但結果可能不是無罪，因為就算不該當289，也有可能會該當過失傷害，等小的有空看完該篇文章再加以補充，謝謝！

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下面是引用 luciferydog 於 2012-04-22 23:37 發表的 :
本題出題者觀念有些混亂，並不能掌握同意跟承諾的區別，合先敘明
1.乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
本題該是乙得甲之承諾，既然乙已經得到，那就是承諾了！
又不背於善良風俗而處分身體法益(非重大身體法益)，本題如認切小指不屬重大身體法益，是可以阻卻違法(得承諾)。
2.3階許可性構成要件錯誤，採限制法律效果之責任說(即無故意責任之非難)，再討論過失，2階直接阻卻故意討論過失！
.......

不好意思，小弟才疏學淺，可以請luciferydog大大指導，同意與承諾的區別實益嗎@@  感激!!

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同意指的是不需要行為人認知到同意這件事，比如A有某物的所有權，他發現B要來偷該物，他心裡也願意給B，那就是阻卻構成要件的同意，此時B拿走該物的行為就不該當320的竊取！

承諾指的是行為人必須要對該承諾認知到，所以才能阻卻違法，因為行為人主觀上已經知道對方願意他這樣做了，所以才可以阻卻違法(主觀上已經知道有承諾(是阻卻違法事由)所以才不違法)，而這2個名詞在刑法是有區別的必要，所以一般出題者是應該正確區分的。

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剛想了一下，關於第5題似乎要對289做出一個新的構成要件解釋，
"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"，這個要件似乎可以把他解釋為主觀處罰要件，也就是只要主觀上認為有這樣，就該當了，至於客觀上有沒有真的有這個囑託或承諾在所不問！

當然主觀處罰要件又是小第自己創出來的1個名詞，這個創意是相對於客觀處罰要件！

會創這個觀念的原因跟目的就是：
有"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"的故意，而客觀上也真的"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"該當了都還要罰289，現在主觀上有但客觀上根本沒有囑託跟承諾，的墮胎行為是比前面那個行為更不法、可罰的，如果因立法漏洞而不罰顯然是不合理的，由於291是更不利於行為人的立法，所以289是可以看成291的減輕要件，所以在此似乎沒有不利於行為人的情形！

當然如果要貫徹罪刑法定主義，還是認為不該當是比較妥善的！

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下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 00:00 發表的 :
同意指的是不需要行為人認知到同意這件事，比如A有某物的所有權，他發現B要來偷該物，他心裡也願意給B，那就是阻卻構成要件的同意，此時B拿走該物的行為就不該當320的竊取！

承諾指的是行為人必須要對該承諾認知到，所以才能阻卻違法，因為行為人主觀上已經知道對方願意他這樣做了，所以才可以阻卻違法(主觀上已經知道有承諾(是阻卻違法事由)所以才不違法)，而這2個名詞在刑法是有區別的必要，所以一般出題者是應該正確區分的。

所以參大大的意旨，得被害人同意與得被害人承諾是屬兩個不同的法學概念囉!!

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是的
1.得被害人同意是阻卻構成要件，比如我前所舉的例子，他效果應該是阻卻了客觀構成要件的該當，所以A應該論以320的未遂！

2.得被害人承諾的效果是阻卻違法，此時如有錯誤視採2或3階而有不同方式處理，如無錯誤且其他阻卻違法客觀要件也都齊備，那應該是整個阻卻違法。而不是沒有構成要件該當性！

但是實際上日常口語其實是把同意的範圍包含承諾！但最好在刑法論述時避免混淆，若你能明白區分，老師一看就知道你有基本概念，就不會扣分了。

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下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 00:46 發表的 :
是的
1.得被害人同意是阻卻構成要件，比如我前所舉的例子，他效果應該是阻卻了客觀構成要件的該當，所以A應該論以320的未遂！

2.得被害人承諾的效果是阻卻違法，此時如有錯誤視採2或3階而有不同方式處理，如無錯誤且其他阻卻違法客觀要件也都齊備，那應該是整個阻卻違法。而不是沒有構成要件該當性！

但是實際上日常口語其實是把同意的範圍包含承諾！但最好在刑法論述時避免混淆，若你能明白區分，老師一看就知道你有基本概念，就不會扣分了。

真的是非常感謝大大的指導!!

另外我還有一個問題!!  我沒有故意要找大大麻煩的意思，我只是想釐清問題!!


查刑法第275條 加工自殺明文要件，得被害人承諾而殺之者，為加工自殺之構成要件。

若依上述見解承諾與同意非屬相同法律概念者，則處罰當然不可概以論之，並應成立他罪囉??

再參罪刑法定主義，得被害人同意之加工自殺未符本條之要件，應認為不罰該行為?

結論是不是這樣阿@@?

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不才看法~同意與承諾確有不同~
前者只構成要件之同意；後者指阻卻違法之承諾，分屬不同層次。
承諾乃阻卻違法之事由，立法上為避免共犯主張得被害人承諾而阻卻事由，是以明文加以規範~
然同意在之概念，只限於一般之傷害，重傷害是不得主張同意，遑論生命法益。
所以得被害人同意殺之，當然不屬立法上將幫助犯地位之提升而以正犯視之原因，蓋因殺人得同意非屬同意之範疇。
不得主張要件欠缺，仍應視為殺人罪。

PS.突然想到的新聞~ 老翁殺死重病妻一案  

以上來亂滴~

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下面是引用 k7142001 於 2012-04-22 23:49 發表的 :
 
不好意思，小弟才疏學淺，可以請luciferydog大大指導，同意與承諾的區別實益嗎@@  感激!!

一樣的東西。阻卻構成要件的稱為同意，阻卻違法的稱為承諾。你也可以說同意=阻卻構成要件的承諾、承諾=阻卻違法性的同意。

舉一些同意直接能阻卻構成要件的罪：竊盜320、侵住306、強制性交221、略誘241、妨害行動自由302。這幾條罪就算題目說承諾，你寫題目要寫同意，直接阻卻構成要件。(這些罪的定義前四個字都是「未經同意」)

下面是引用 wendy8026g 於 2012-04-22 13:33 發表的:
1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
.......

1.277

2.為容許構成要件錯誤的誤想承諾。
依二階論：為過失。
依一般限制罪責理論：為過失。
依限制法律效果的罪責理論，為故意，但科以過失之刑。此為通說。

3.278。被害者承諾不包括重傷之行為

4.278

5.有爭議。德國有法條明文規定此種情形直接論289，我國無類似法條，可用同質重合的概念來推論，一樣是289。

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下面是引用 k7142001 於 2012-04-23 01:08 發表的 :
 


再參罪刑法定主義，得被害人同意之加工自殺未符本條之要件，應認為不罰該行為?

結論是不是這樣阿@@?

如果沒有承諾的話，一般而言要回去論271。

此例中，被害者的承諾有轉換法條的效果(271->275)，沒有承諾就是一般的殺人

不過可惜的是：承諾就是同意，所以還是275

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承諾跟同意並不完全一樣

承諾是行為人已經知道(收到)，同意則沒有這個要件，所以承諾原則上在違法性探討，同意則在構成要件中探討！
此外
1.同意係以同意者自然的意思能力為行為標準。承諾則必須承諾者具有觀察及決定能力。
2.同意原則上不考慮意思的瑕疵，只要是自由意識下所為均可；承諾則必須無意思瑕疵。

德系教授基本上應該不反對這樣見解：參考Geerds的見解！
lancesan大大，您認為2者完全一樣，不知是哪位教授的見解???可以賜教嗎???

而在解題上如題目寫同意，就要注意行為人知道同意者同意了嗎???
反之題目寫承諾，原則上就是說行為人已經知道了該承諾了！

之所以這2者要區別還牽涉到基督教的觀念：約定(類似民法的契約)，也許以東方人的語言同意跟承諾幾乎一樣沒有區別的必要，可是對基督徒而言這是完全不一樣的概念！所以承諾比較像契約，而同意則比較像單獨意思表示，乃至內心的想法！

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5.本題您可以考量下271跟273的情形，假設A誤會客觀事實而義憤殺人應如何論處??
然後再跟本題比較，此外王副教授的見解我看了，該文只是簡評，結論是不論以故意責任而轉入過失去檢討！
實務見解則直接論以289，而看不到推論過程(該判決受保護)！

本題比較複雜的原因是因為
1.立法本身有漏洞
2.289跟291的"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"、"未受懷胎婦女之囑託或得其承諾"，究竟是什麼性質，是構成要件還是違法性例示事由，還是加重或減輕構成要件，或是量刑例示規定，或是主觀處罰要件(小弟自創)！

如認為僅為構成要件，通說認為291的未得.....，必需要有故意跟客觀該當，可是在289卻又認為已得......是阻卻違法事由所以如果誤認有該事由可以認為有許可性(容許性)構成要件錯誤而無故意責任之非難！
顯然在此這2個要件的性質是很複雜，實則也就是立法留下來的漏洞！

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k7142001大大

如果僅有同意是不能該當275去減輕的，有以下幾點提供參考：
1.得同意跟同意是不一樣的，得同意代表行為人知道同意者同意了，所以此時跟承諾很像，只是仍要注意我在14樓補充的那些差別。(在此不重貼)

2.如果不該當275不是刑法就不處罰，正如lancesan大大所言，無論採何種理論(位階關係或分立理論)都要檢查是否該當271！

3.所以比較夾集的問題可能是：甲因失去愛人不想活了，而仇人A見甲失魂落魄毫無警戒，趁機從某甲背後一劍刺去，某甲明知A從背後刺向自己心臟一劍，仍執意死去毫不閃躲，甲果然一件穿心而亡！
請問A如何論處??????

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下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 19:08 發表的 :
承諾跟同意並不完全一樣

承諾是行為人已經知道(收到)，同意則沒有這個要件，所以承諾原則上在違法性探討，同意則在構成要件中探討！
此外
1.同意係以同意者自然的意思能力為行為標準。承諾則必須承諾者具有觀察及決定能力。
2.同意原則上不考慮意思的瑕疵，只要是自由意識下所為均可；承諾則必須無意思瑕疵。

德系教授基本上應該不反對這樣見解：參考Geerds的見解！
lancesan大大，您認為2者完全一樣，不知是哪位教授的見解???可以賜教嗎???

而在解題上如題目寫同意，就要注意行為人知道同意者同意了嗎???
反之題目寫承諾，原則上就是說行為人已經知道了該承諾了！

之所以這2者要區別還牽涉到基督教的觀念：約定(類似民法的契約)，也許以東方人的語言同意跟承諾幾乎一樣沒有區別的必要，可是對基督徒而言這是完全不一樣的概念！所以承諾比較像契約，而同意則比較像單獨意思表示，乃至內心的想法！

以你的定義舉個2個例子比較一下

(一) 甲跟乙說：我可以進你家嗎 乙答：ok後，甲進乙家
此為承諾，所以甲該當306之構成要件，後依被害人承諾阻卻違法

(二)甲跟乙說：我可以進你家嗎 乙點點頭但甲沒發現，於是甲心想：就算你不準我還是硬要進去，然後甲進乙家
此為同意，因此甲直接不該當306的構要成件



不覺得非常的怪嗎？




如果依你的分法，那行為人不知對方承諾之情形應該會有一個專有名詞叫做「被害者同意」，但事實上依我的認知，這樣的情形一般稱之為「偶然承諾」，反面容許構成要件錯誤的一種。



至於行為人知不知道對方同意或承諾，那是錯誤理論在解決的事。上面二題我的解法是：

(一)甲經乙同意而進入，直接不該當構成要件

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。




附帶一提，您說的那位學者，除非他能懂中文，然後不反對的德國學者也都懂中文，不然如何能給中文的定義給意見？這真是太有趣了...

如果不懂，給這二個詞下定義的就絕對是翻譯的學者，這是邏輯上的必然。我們中文翻中文都能吵很大，請問翻譯學者如何能確定外國學者講的就是能對應這二個中文詞呢？



不過呢，刑法本來就是多元理論，你不同意我，我不同意你，那超正常。此話題國內討論本來就少，很難有什麼通說可言。至於考試用哪種講法比較安全，那就是個人考量了。我這種分法是來自補習班老師；補習班老師不一定比較會，但以宏觀性來說應該會比一般學者來的佳，所以我會採用這種說法。您可以試試google一下，多找幾篇文章，看看大部分學者的看法，會比較穩

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回肯定，同意與承諾有所區分的大大們：

其實我的看法很簡單，對於法律本質的探求應回歸於立法原旨，並以客觀角度審查整體事實之發生

苟以文字角度於曲解其立法原意而做出之見解，恐違背客觀社會經驗上的期待可能性，則係所謂 恐龍法官之誕生!

管見以為，苛其字義所產生之缺點：

1.對於法律適用徒增不必要困擾
2.違背立法原旨，做出違背客觀經驗之見解
3.倘口語上以客觀角度認知同意與承諾係屬同義，而以法律上做出相悖之見解，恐有違背社會上期待可能性




並請問針對同意與承諾之區分，學界上抑或實務上有供可資參考之依據嗎?






另請教大大，下述例題應有不同之見解，試問該如何論述?

久病厭世之甲同意乙幫助使之自殺行為，得其同意之乙刑責?

久病厭世之甲承諾乙幫助使之自殺行為，得其承諾之乙刑責?

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不才我是支持有所區分的~ 但不強調
K大認為增加法律適用徒增不必要困擾~
說實在~ 依你個人解釋即可。

就舉侵入住宅罪~ 條文中無故--->然若得其同意，便不該當此罪之主觀要件；當然也有人認為在違法阻卻。
承諾--->275法已有明文 另醫學上急救，推測承諾。(當然也可推測同意)
承諾就之前所言，用以阻卻違法。

久病厭世之甲同意乙幫助使之自殺行為，得其同意之乙刑責?
---->就同意的通說，僅限於輕微法益，如普通傷害。然乙雖得甲之同意，但生命法益乃非同意之範疇，故乙該當殺人罪。

久病厭世之甲承諾乙幫助使之自殺行為，得其承諾之乙刑責?
----->刑法第275條規定，論加工自殺罪。


醫療上   http://www.eyebook.com.tw/Articles_ClassicStudy.aspx?ArticleUID=cc7b1730-a79f-4509-85dc-2b6bb896cac0
碩士論文下有標題 內容自參   http://etd.library.scu.edu.tw/ETD-db/ETD-search-c/view_etd?URN=etd-0215108-191236
  另一篇 P45以下   http://etdncku.lib.ncku.edu.tw/theses/available/etd-0625105-155040/unrestricted/etd-0625105-155040.pdf

以上亂說~

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回lancesan大大：
其實正如您所言，這區別的確是德國學說的見解，至於要不要援用也正如您所說，只要有其他方法能解釋，不必援用也沒有關係！

不過您可以考慮一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。

在這個例子中，為何沒有無故侵入的結果發生???

更細膩的問題在於：
乙如果是無行為能力人時該如何分析本題，如果採同意跟承諾分區別的分方式，至少還會關心到乙如果是無行為能力時該如何分析的問題，如果不採可能根本也不會意識到這個問題，也沒深入的機會！

另外您如果在反面容許構成要件錯誤中處理該問題，其實還要負擔3階理論的風險，也就是黃榮堅跟許玉秀2位大戰時所提出指責3階最要命的缺失之1，如何阻卻客觀構成要件???

按3階傳統認為是不阻卻的，祇在量刑時加以考慮而已！
所以如按您的解法該題應當是客觀構成要件該當，只是在量刑中加以考量減輕而不是未遂
！

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下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的 :
回lancesan大大：
其實正如您所言，這區別的確是德國學說的見解，至於要不要援用也正如您所說，只要有其他方法能解釋，不必援用也沒有關係！

不過您可以考慮一下：

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。

在這個例子中，為何沒有無故侵入的結果發生???

就跟你走進營業中的百貨公司，不會有百貨公司被侵入的結果發生是一樣的道理。不管你多想侵入這間百貨公司，也沒有客體讓你侵入。當然如果你去求百貨公司老闆不要讓你進去，這時客體才會出現，你才真的有機會犯306

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的:

更細膩的問題在於：
乙如果是無行為能力人時該如何分析本題，如果採同意跟承諾分區別的分方式，至少還會關心到乙如果是無行為能力時該如何分析的問題，如果不採可能根本也不會意識到這個問題，也沒深入的機會！

這邊我就不是很懂...我不是很了解行為能力的定義...如果你指的是責任能力的話，那不是第三階才要討論的東西？民法我就實在沒辦法了...

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-30 20:34 發表的:


另外您如果在反面容許構成要件錯誤中處理該問題，其實還要負擔3階理論的風險，也就是黃榮堅跟許玉秀2位大戰時所提出指責3階最要命的缺失之1，如何阻卻客觀構成要件???

按3階傳統認為是不阻卻的，祇在量刑時加以考慮而已！
所以如按您的解法該題應當是客觀構成要件該當，只是在量刑中加以考量減輕而不是未遂

這邊可能就有誤會了。這段我講的是非未經同意之罪的處理方式，也就是同意或承諾用在阻卻違法來處理的罪。這跟我自己舉的那二個例子無關，這類的罪不會阻卻構成要件。我舉個例子，時間有點久，我都忘了之前討論的內容了

假設：甲問乙說「可以扁你嗎」，乙點點頭但甲沒看見，甲仍然扁下去造成乙受傷

通說上的確就是違法有責。二階論以未遂。當然沒有阻卻構成要件。同意能直接阻卻構成要件的罪並不多，有名的有306 221 302等等，所以我之前舉的例子是306。

誠如我之前所言，這塊的討論很少。考試我是不打算針對這塊詳細說明，用詞上能閃儘量閃囉，能完整寫出考點就好

至於學說為何要這樣分我就不是很了解，總覺得多此一舉就是了。也不是所有人都同意這種分法，我記得看過判例裡同意跟承諾是換著在用的，根本沒在分。

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學說之所以要這樣區別同意跟承諾，小的也不是很清楚，但是小的之所以願意接受這個理論並加以分別，是因為在解題上有其優勢，尤其是在對抗2階提出的質疑：

2階常常提出3階缺失的考題(2階學者常常用來修理3階考生的國考類題)，試舉1例如下：
某夜A在家中瓦斯漏氣，在昏迷中前1秒心中暗想希望能有任何人來救他，無論是使得他家門窗家具有所毀損無妨，只要能使瓦斯逸出救其1命即可！A的仇人B正好路過，發現A家暗無燈火，心生歹念於是撿起路邊大磚塊丟向A家而去，A家窗戶玻璃頓被砸爛，B趁機快逃逍遙而去！請問B何以論處？

以傳統3階的解法，B該當毀損構成要件，且不能阻卻違法，從而只能在量刑中考量客觀上無意中救了A的因素，而加以減刑。

但這樣的結果正是2階認為不合理的，因為2階的解法，本題應當阻卻不法客觀構成要件從而進入未遂去檢討，又毀損不處罰未遂所以B是無罪。

故2階認為3階的解法有所缺陷(不可能是有罪僅加以減刑，而應該是無罪)！

傳統3階始終提不出更好的對策(您可以請教下您補習班老師如用3階該如何解本題)，可是如用同意的觀念，就會使3階得以輕鬆解決這個困擾。

1.在構成要件中毀損的是所有權人的財產，所以應當允許所有權人加以自由決定，也就是說如果所有權人願意被毀損，那麼客觀上，該法益就沒有受侵害，從而當該所有權人願意被毀損時，應當在構成要件該當性中解決此問題。

2.既然如此，在本題，A既然同意任何人毀損該窗戶，B用磚砸爛該窗戶的行為就應該評價為不該當354的客觀構成要件。

3.反過來說，354的構成要件應該是(未經該物所有人同意)...............或者是在"足以生損害於公眾人者"中評價"如經所有人同意"，就不該會生損害於所有權人(因為所有權人已經實現他的事實上的處分權利，所以縱使該物毀損，但在法律要保護的權利上並沒有受到損害)。

4.綜上B不該當354的客觀構成要件，應當轉入未遂討論，惟354不處罰未遂，故B無罪！

5.所以區別同意跟承諾其實不但是解決了2階的質疑，其實更大的收穫在於，解釋分則構成要件要素，不能僅從中文明文來解釋，而必須透過法益來做論理解釋。故傳統3階的盲點在於，並沒有有效把握法益來做論理解釋，反而是機械化的從文義字面做出解釋，從而一開始認為B的行為該當354的構成要件就犯了不可挽回的錯誤了。

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首先要說明的是，這是價值觀的問題。到底應該是無罪？還是微罪？

其實德國他是比較偏向行為無價值的違法理論，你只要有惡性，就可以處罰你。這常常造成大量刑事案件進入司法體系裡，所以德國的程序法上很愛一個東西叫「職權不起訴」，不過這會扯太遠，就不討論他了

我想講的是，有罪無罪的界限本來就存在大量爭議。你覺得這個例子應該無罪，也許其他人覺得怎麼可以無罪，當然應該要有罪，至於要不要處罰那是依個案而定，就交給程序上的程式處理就好。

也許在價值觀上，傳統三階得到的結論我不能認同，但我卻不會說是這個理論的運作出了問題就是了。當然只要是人類就喜歡把自己的價值觀加諸在別人身上，刑法老師刑法方面很厲害，做人方面卻是跟你我沒有太大的差別....科科



再來討論的跟上面的問題無關，只是附帶一提。

我所認知的354並不是以「未經同意」為構成要件的罪。不過如果有同意的話，會被視為是所有權的轉移而阻卻了構成要件。也就是說，同意不能阻卻354的構成要件，卻會讓行為人的行為從「毀損他人之物」變成「毀損自己之物」而不該當354之要件，這跟未經同意系列之罪的運作方式是不一樣的，雖然結果相同。

不過我猜這部分的爭議一定也不小，你學到的跟我學到的肯定也不相同，不過好像也沒什麼好討論的，這部分連考試都用不上

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如果有同意的話，會被視為是所有權的轉移而阻卻了構成要件。也就是說，同意不能阻卻354的構成要件，卻會讓行為人的行為從「毀損他人之物」變成「毀損自己之物」而不該當354之要件，這跟未經同意系列之罪的運作方式是不一樣的，雖然結果相同。

1.所有權移轉跟同意他人毀損自己之物在法律上是有所區別的！
A.假如該物是動產依民法761必須要有讓與合意及交付，而本題只有A單方面同意，B既沒同意受該物之讓與合意，更談不上交付。
B.假如該物是不動產依民法758該移轉行為(法律行為取得)尚須登記，本題更不可能先去登記完再打破窗戶.....

2.本題的關鍵是A單方面同意，而B並不知情，所以小的以為您提出的解釋模式並不合乎題目的要求，當然這部分的見解小的相信是您個人的解法，應該不是補習班老師的見解，小的以為可能是小的個人論述方式不到位，無從使您了解，所以如您想深入了解這部分的觀念與理論，可以拿此1問題去請教貴補習班老師或是撲馬先生，並把小的解題方式原文寄給貴補習班老師，我想他們一定能指出小的不正確的地方並答出更完整更正確的解題！

最後祝您國考順利！

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喔，這正好就是撲師的見解，我總共聽他說過二次，在分則的時候。一次是放火罪，一次是毀損。放火罪的時候承諾也會發生轉換法條的效果，所以老師有提到。173~175之間正好卡個毀損的概念在裡面，所以一定會講到的。

附帶一提：刑法上的解釋名詞跟民法是有區別的，二者並無共用。如要借用民法的概念應事先說明。前年有個刑庭決議：對七歲以下性交直接算221而非227，決議中有借用民法意思能力的概念，他也不是直接借用而是先略加說明後才使用。當然這個決議被老師罵翻，老師順便提到刑法跟民法毫無關係，用民法的概念解釋刑法簡直鬼扯...之類的



以上皆為引用老師講法，非個人觀念，僅供參考

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老師順便提到刑法跟民法毫無關係，用民法的概念解釋刑法簡直鬼扯...之類的

那麼財產法益罪章的動產跟民法的動產應該毫無關係   不動產也應該是毫無關係囉???
物 也應該是???

不法之"所有"   ???

建議您上課要把老師的話聽完全，刑法財產法益跟民法如果毫無關係那到底要保障什麼法益，是不是要刑法全部再重新定義何為人民的財產法益???

如果您說跟民法沒有必然要完全相同的關係，這係屬當然，如果要說毫無關係，那我只能問句話何為全法秩序?????難道不包括民法????

具體的說民法的規定尚且可以用來阻卻違法(民法151)，怎麼可以說刑法跟民法毫無關係????

既然您確定以上皆引用貴老師之講法，那..........................

總之祝您國考順利！

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