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初露鋒芒
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 大大精彩的論述,令人歎為觀止,畢竟法律問題的探討,本來就容許有不同見解。更何況切入的角度不同,其結果更可能南轅北轍,反正甲丙我都不認識,結論為何其實並不是那麼重要。不過,還是有幾點要說明一下………
  首先,就解題而言,有沒有必要去揣摩出題老師的意思?
  之前上補習班的課老師都說要,但是實際參加律司的考試就知道,根本就沒時間去思考很多,能把題目問的問題答完就不錯了。後來和一些實際參與國考改題的老師們聊天,他們也承認,出題時或許會希望考生答題的方向如何,但等到閱券時,面對那幾千份考卷,只想早點改完,所以只要言之成理,也都會給不錯的分數。
  還有,揣摩出題者的意思通常會有兩極化的結果,顯現在成績,不是很高(猜對)就是很低(猜錯),所以在考場上,我通常會以比較保守的方式解題,也就是有把握的請求權才寫。
  另外,即便在本網站,我也不會去揣摩版大出題是不是有預設立場,因為這樣有可能限縮了答案的範圍,但是我想版大應該也想聽聽各種不同的看法吧!所以,我們揣摩版大的意思又不同囉!版大怎麼想,應該只有他自己知道吧!或許版大已經被我們幾個解題者搞得已經忘記他當初的想法也說不定。
  其次,在訴訟上而言,我完全同意站在某造的立場盡力去主張有利的攻擊方法,但是如果忽略了對造可能的防禦,所提出來的主張就可能流於一廂情願。
  就本題而言,乙將古琴賤賣給丙,能不能解為無償行為,除了之前引用施啟揚老師民總的見解外,如果要用98條探求當事人的真意,那本題就該行為而言,所謂的當事人應該是乙丙,我想乙丙的真意不會是無償行為吧!只有站在甲的立場,才有解釋為無償行為的可能。87條第二項適用的前提是乙丙間有虛偽意思表示,那甲可就要好好舉證了,在本題,我看不出來乙丙間有虛偽意思表示的情形。
  再者,就公理正義而言,立法者不可能因為乙有沒有資力而作不同的規定吧!既然法律已經規定甲可以向乙依侵權行為、不當得利等請求,那就沒有立法缺漏的問題。至於因為乙沒有資力,所以我們要盡量替甲想辦法能對有錢的丙主張,那是訴訟策略的問題,與公理正義無關。我想司法者在下判決的時候也是如此吧!
  最後,還是那句老話,甲可以為任何的主張,但不一定能成立,特別是對丙而言,已經到手的接近千萬元的利潤,可能被甲要回去的情形……………………. 表情


[ 此文章被kch22467200在2009-03-11 21:38重新編輯 ]



感恩惜福!
獻花 x0 回到頂端 [10 樓] From:臺灣 | Posted:2009-03-11 21:28 |
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1.您說的是正確的,考試時是沒有必要揣摩出題老師的意思,這點我完全贊同。

2.是否是無償行為,或者該行為的有償性是否那麼絕對,這個問題也許您是對的,我也沒有把握。

3.乙丙間沒有虛偽意思表示,我可能沒有說明完整,因為那天有點晚了所以懶的打那麼多了,請勿見怪,我的意思是,您可以想想87第2項為何這樣規定,即在民法上跟98道理相近而做類似規定例子的還有87第2項。

4.立法者會不會因為乙有無資力而做不同規定......,可能您的憲法要再好好.......。(因為這涉及到危險負擔分配的問題,您可以參考民法244、373更根本的就要從憲法或法理學理解起了)

其實憲法真的很重要,不管是學習法律還是身在一個公民社會,遺憾的是很多高級知識份子都沒能發現這件事。本來我想寫寫關於憲法與各法律相關的文章,不過我對自己的見解也不是很有信心,加上生性懶惰,不過有一句話是一定要強調的,憲法真的很重要,如果有一天您能理解我這句話的時候,我相信您就能理解我的見解了。

另外關於我認為版大出這題的目的,其實並不是我揣摩出題老師的意思,而是客觀上,争點到底在哪的問題,不過這問題我認為您是正確的,考試時的確不重要只要言之成理就可以了。
理出争點祇是我自己思考的習慣而已,請勿見怪。 表情


這個世界有音樂真是美妙

美妙極了~~~~~~~~~~~~~~~"
獻花 x0 回到頂端 [11 樓] From:歐洲 | Posted:2009-03-11 23:16 |
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初露鋒芒
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下面是引用 kch22467200 於 2009-03-11 21:28 發表的 : 到引言文
再者,就公理正義而言,立法者不可能因為乙有沒有資力而作不同的規定吧!既然法律已經規定甲可以向乙依侵權行為、不當得利等請求,那就沒有立法缺漏的問題。 
.......

  
  對於上述的那些話,我的意思是,法律只可能針對抽象的問題去規範他的法律效果,而不可能因人涉事就具體事實規範法律效果。例如,乙對甲為侵權行為,法律已經規定了很多請求權基礎讓甲去選擇,在實體法來講,就夠了,法律不需要再去考慮乙有沒有資力等問題,那是執行面的問題。而於乙丙共同對甲為侵權行為的問題,甲固可選擇對乙丙之一或全部為請求。但我想這是民法185條連結到273條的效果,立法者的本意應該是要讓權利受侵害者的請求權更容易行使,而不是讓甲看誰有錢就找誰要,也不是在解決侵權人無資力的問題,因為這個問題法律根本就沒辦法解決,因為也有可能乙丙全都無資力啊!唯一的例外是透過犯罪被害的補償規定,由國家來補償。回到本案例,之前所提甲對丙可能的請求權基礎,也不是專為乙可能沒有資力而設計的,如果在具體個案,甲恰巧可以因為乙無資力而拿來對丙請求,那也只是法規範的偶然效果。
  我對憲法的確很頭痛,其實即便是研究所公法組的研究生,也沒有一個人敢講自己的憲法是OK的,就算是教授們著作的憲法教科書或論文,也常被其他教授.........。我也同意憲法很重要,但在國家考試,除了憲法、行政法以及刑事訴訟法三科以外,其他科目在解題時用到憲法的機會並不高,不就是大法官的一些相關解釋背一背就可以應付了,寫太多憲法理論對分數並沒有太大的幫助。現實生活中,憲法更是幾乎用不到,和公務人員談憲法,誰理你啊(版大除外啦)!即便是法官檢察官,也只有在準備考試期間對憲法比較重視,一旦當官,憲法早就送給學弟妹們了,實務上碰到憲法問題,大部份也都是引用相關憲法條文、大法官解釋或最高法院的見解等等就夠了,憲法理論用的機會反而比較少。至於和平常人談憲法,可能也沒幾個人聽得懂吧!平常客戶的一些疑難雜症如果要靠憲法才能解決,那也意味這個問題根本無解,因為問題不夠大,要打到憲法訴訟成本太高,加上大法官們高深莫測,所以大部份都勸當事人繳錢了事。事實上我也很期待有那麼一天,可以接到足以替客戶聲請釋憲的CASE。
  我對於丙所提出的一些抗辯,當然也沒有完全的把握,更精確的說,我只是對甲主張的質疑罷了,大家都對事不對人,也就沒有誰怪誰的問題。不過我們共同把問題的一些爭點找出來了,所以版大為了這個問題倒貼了一些雅幣,我想應該算交待得過去了,看版大都插文進來要談股市了,呵呵.........。至於本例主張熟說有理,那是見人見智,在法庭上,或在考場上,那就看運氣了!
祝版大投資順利!也祝大家都好運!


[ 此文章被kch22467200在2009-03-12 10:27重新編輯 ]


感恩惜福!
獻花 x0 回到頂端 [12 樓] From:臺灣 | Posted:2009-03-12 10:04 |
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放心啦
你的前途似錦
光明燦爛
看到那一本憲法
就想到姜子牙 表情
姜子牙是那時候人
怎可能跟偉大中華民國的憲法搭軋
當然有
因為有一個名稱叫((四不像)))
姜子牙的坐騎四不像(非正史記載)
中華民國的憲法也像((四不像))
不過
轉個念
我們的畢竟有條文讓大家指著罵 表情
要射飛標,目標一定要清楚才好射
想想英美的憲法那叫抽象 表情
難怪藝術家在英美前途比較好 表情


獻花 x0 回到頂端 [13 樓] From:臺灣數位聯合 | Posted:2009-03-12 10:25 |
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可以參照188第2項,這也是危險負擔分配的例子,其實本案最根本的問題就是,950在市場買得可以要求價金,也就是說乙無資力的風險概由原所有權人承擔,反之949則是該風險概由善意第三人承擔。

而本案就是要說明丙透過一個拍賣的動作,就可以免除承擔該風險,是不是合理的,因為950是要保障丁,沒有想要一定保障丙,所以就會有兩種想法

1.如果甲找到乙,而且乙也有資力,那就沒有一定要目的性擴張的必要。

2.可是如果甲找不到乙,或是乙沒有資力,那該風險又跑回到甲身上。
  但是949明明就說風險在丙身上啊,而950也只是要保護丁啊,怎麼不當的又變成950也使得丙受到了過度的保護,這樣949、950顯然就有漏洞。

因此本於比例原則平等原則,這裡必然的要填補該漏洞,否則難逃過合憲性的檢驗,所以才要去想這麼多主張來給甲,如果真的沒有任何主張讓甲主張其權利的話,那949、950可能要被宣布為違憲,這樣顯然不符合民法第1條的意旨,因為民法允許我們援用法理以濟法律之窮,所以我們必須要窮一切法理來彌補這個漏洞。

當然在窮一切法理的過程中,仍然不能違背相關的法律原則,所以這就是需要精緻調和的高明手段,到底選擇哪個手段來填補這個漏洞,我也沒有把握(本人還沒有那麼利害),所以就把可能的方式全都列出來,因為每個請求權都有他不同的構成要件,這就代表有不同的舉證責任,另外時效也不同,到底要怎樣目的性擴張才能既填補該漏洞又要避免說理文字上的勉強,這還需要斟酌。而斟酌的方法就是比例原則來檢驗如何比較適當有效與衡平。


這個世界有音樂真是美妙

美妙極了~~~~~~~~~~~~~~~"
獻花 x0 回到頂端 [14 樓] From:歐洲 | Posted:2009-03-12 20:18 |
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下面是引用 12191219 於 2009-03-12 10:25 發表的 : 到引言文
就想到姜子牙 表情
姜子牙是那時候人
怎可能跟偉大中華民國的憲法搭軋
當然有
因為有一個名稱叫((四不像)))
姜子牙的坐騎四不像(非正史記載)
中華民國的憲法也像((四不像))


我們在談憲法
版大一下子談股市
一下子談四不像

不過既然談到四不像
小弟倒一直想請教版大的人頭像
倒底是啥東東
就是那個獸頭魚尾的東東
這根憲法有關係吧表情

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財富:0 (by 12191219) | 理由: 全世界唯一的在新加坡,我兒子遊學時拍的


感恩惜福!
獻花 x0 回到頂端 [15 樓] From:臺灣 | Posted:2009-03-12 20:41 |
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版大一下子談股市

這我比法律還在行,我是靠此為生 表情
不過不能亂講 表情

同樣一隻為什麼拍成這樣


http://www.visitsingapore.com/publish/stbportal/zh_tw/home...memorials/merlion_park.html
不是噴水的那一隻
是在飯店旁的另一隻

不好玩
換一隻比較和諧可親的


[ 此文章被12191219在2009-03-13 09:07重新編輯 ]


獻花 x0 回到頂端 [16 樓] From:臺灣數位聯合 | Posted:2009-03-12 20:58 |
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是哦....我們這區只能談證交法 表情

原來那東東是新加坡的象徵
唉!如果工作穩定的話
真該經常到國外走走
增廣見聞 表情

回到本題
如果我是甲的話
我一定支持樓上L大大的見解
如果我是丙的話
我當然要全力反駁上述見解 
這是法律人人格分裂的特質
國家考試不也都這樣考的嗎 表情


感恩惜福!
獻花 x0 回到頂端 [17 樓] From:臺灣 | Posted:2009-03-13 09:07 |
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我總覺得如果經濟允許
應該去國外走一走
想學英文一定要出去

去玩尤其是大陸
不過我第一次去真的是抱著戒慎恐懼
不過回來感覺多慮了
現在每年都去
有時候一年兩次
因為什麼都比台灣便宜 表情



國家考試如果這樣考
你們倆個都完蛋了
2個小時
寫1600個字就差不多了
一題最多400
啊自己數一數 表情
不過考博士班
要論文卻要比多
唉~
當人真辛苦
不過
想一想當什麼都不好
還是當人


[ 此文章被12191219在2009-06-21 09:09重新編輯 ]


獻花 x0 回到頂端 [18 樓] From:臺灣數位聯合 | Posted:2009-03-13 09:15 |
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下面是引用 12191219 於 2009-03-12 20:58 發表的 : 到引言文

不好玩
換一隻比較和諧可親的


話說
我覺得之前那隻比較可愛說表情

這隻太嚴肅了  哈哈


Ohne Fleiss, kein Preis!
獻花 x0 回到頂端 [19 樓] From:歐洲 | Posted:2009-03-13 13:41 |

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