乙对a开枪之行为该当刑法第271条第2项普通杀人未遂罪,且不能主张紧急避难而阻却违法,理由如下:1.主观上,乙明知开枪行为会造成a死亡的结果,仍对其开枪,显有杀人之故意;客观上,a并未死亡,乙杀a之行为并未既遂,故该当本罪。
2.乙不能主张紧急避难而阻却违法。所谓紧急避难,是指行为人处于危急情状下,为了避免自己或他人之生命、身体、自由或财产上的紧急违难,而出于不得已,致侵害他人法益之行为,依刑法第24条第1项乃明文作为阻却违法性之规定。紧急避难之成立要件,依学理,分为避难情状、避难行为以及避难意思,分析如下:
2.1.客观要件:
2.1.1.避难情状:即指紧急危难。依题意,乙被甲拿刀抵住,并威吓若其不开枪杀死a,甲将会杀死乙,乙乃面对生命之紧急危难。
2.1.2.避难行为:依学理,紧急避难行为并须出于客观上不得已,且不能过当。进一步而言,是指避难行为须具有实效性、最后手段性及衡平性,且必须符合优越利益保护原则。依题示,乙并未死亡,故推论其行为具实效性;其面临生命威胁,就当时之情况,只有以伤害a的生命法益来换取自己的生命安全,故符合最后手段性;惟以伤害第三人之生命法益来救助自己生命法益,不符合法益权衡原则及优越利益保护原则。
2.2.主观要件-避难意思:指必须出于救助自己或第三人之生命、身体、自由或财产之意思而为避难行为。本题中,乙杀害a是为了救助自己之生命法益,故具避难意思。
2.3.综上,乙伤害a之生命法益来救助自己的生命法益,不符合避难行为之要求,故不能成立紧急避难。
乙对a开枪,却误中b之行为,该当刑法第284条第1项过失致伤罪,但可主张紧急避难而阻却违法,理由如下:1.客观上,若非乙开枪误中b,b也不会受伤,故两者有因果关系。且乙开枪应注意不能误伤他人,应注意而未注意,违反客观必要注意义务,具行为不法;乙应能预见开枪可能导致误伤b结果,且能避免该结果,故具结果不法;主观上,乙开枪的目的客体乃是a而非b,且对于b受伤之结果欠缺意欲,故非故意。
2.乙可主张紧急避难而阻却违法,理由如下:
2.1.客观要件:
2.1.1.避难情状:同a之论述。
2.1.2.避难行为:依题示,乙并未死亡,故推论其行为具实效性;其面临生命危险,就当时之情况,只有以伤害a之生命法益来换取自己的生命安全,符合最后手段性,虽最终结果误伤b,但不影响其认定;而其以伤害他人之身体法益来救助自己之生命法益,具衡平性,且不过当。
2.2.主观要件-避难意思:乙出于救助自己之生命法益,而着手实行开枪之行为,具避难意思,不因其误中b而受影响。
2.3.综上,乙误伤b之身体法益而救助自己的生命法益,可主张紧急避难而阻却违法。
自己看了一遍......写得又乱又烂。个人对于紧急避难中,「避难行为」的子要件并不是非常了解,例如衡平性-法益权衡原则,跟不过当-优越利益保护原则,究竟是否相同?又必要性跟最后手段性,是否有区分之必要?......一堆问号。
顺便补充,对于紧急危难的「紧急性」,是指自己或他人生命、生体、自由或财产等法益,按照当时具体情况,有遭受侵害之危险存在,若行为人不立即采取避难措施,即可能伤失救助法益之机会。其判断标准在于危险是否有可能发展成实益损害,惟不必至面临千钧一发之际,始谓有紧急避难。
感谢u大出此题目,看来改天要重新研究一遍紧急避难了......
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补充-----------------
关于「不过当」,大大们应该有看过一个例子,讲医生为了救助病患之生命,强迫护士输血。学理上对于此案例之见解有争议,国内通说是认为此非适当的避难方法,不能主张紧急避难而阻却违法。然本题(开枪)与这例子其实情形有其相似之处。若今天甲只是叫乙伤害a,乙误伤b,乙对a能否主张紧急避难而阻却违法,不无争议。
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再补充----------------
林山田老师认为遭受强制之紧急避难,只须就利益衡量即可(优越利益保护原则)。