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u911609
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[討論] 緊急避難 適當性 衡平性如何判斷?
關於下列問題小弟想了好幾個月...


甲拿刀抵住乙 要求乙開槍射死a  不然就要殺死乙  乙為了保住自己小命只好答應 但乙打擊錯誤 射傷了b
乙對ab可否主張刑24I?



想法:

對b:

第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b 
             乙射傷b不具適當性

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可 ..

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獻花 x0 回到頂端 [樓 主] From:台灣行政院研考會 | Posted:2010-03-23 10:01 |
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小的是堅持的少數說,所以不對的理由由小的來說,
至於對的理由就留給其他大大來說唄~~~

一、對b:
第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b乙射傷b不具適當性
→此說不可採之理由,射傷b是行為的結果,而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。
  又緊急避難係討論行為人面臨緊急避難的情狀,與緊急避難之原因無關。故甲之要求於本說中不具說服理由。

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可有效排除生命緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關且乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性
→此說不可採之理由,既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性無關,為何又用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷?
  既然要用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷,是否應承認既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性『有』關?

第三說 否定 就乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關雖客觀上乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性但乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由,所謂緊急難意思,係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價,而非以行為人行為後之法益作為評價。既然肯定乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為,似乎即採肯定說。又以事後法益評價推論行為人主觀上的認識似乎非主觀要件之評價方式。

對a
第一說 肯定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此說不可採之理由(同上),未犧牲a之生命法益是行為的結果,而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。

第二說 否定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由(同上),所謂緊急難意思,係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價,而非以行為人行為後之法益作為評價。

以上是小的個人意見,敬請指導~

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財富:200 (by 12191219) | 理由: 謝謝解答


雖然你有思想上的自由,但也不能憑藉自己主觀的信心來編織客觀的結果
獻花 x2 回到頂端 [1 樓] From:台灣新世紀資通 | Posted:2010-03-23 11:35 |
u911609
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下面是引用 sierfa 於 2010-03-23 11:35 發表的 : 到引言文
小的是堅持的少數說,所以不對的理由由小的來說,
至於對的理由就留給其他大大來說唄~~~

一、對b:
第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b乙射傷b不具適當性
→此說不可採之理由,射傷b是行為的結果,而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。
  又緊急避難係討論行為人面臨緊急避難的情狀,與緊急避難之原因無關。故甲之要求於本說中不具說服理由。

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可有效排除生命緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關且乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性
→此說不可採之理由,既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性無關,為何又用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷?
  既然要用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷,是否應承認既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性『有』關?

第三說 否定 就乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關雖客觀上乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性但乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由,所謂緊急難意思,係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價,而非以行為人行為後之法益作為評價。既然肯定乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為,似乎即採肯定說。又以事後法益評價推論行為人主觀上的認識似乎非主觀要件之評價方式。

對a
第一說 肯定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此說不可採之理由(同上),未犧牲a之生命法益是行為的結果,而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。

第二說 否定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由(同上),所謂緊急難意思,係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價,而非以行為人行為後之法益作為評價。

.......


依閣下見解推論

以對b為例

既然閣下認為衡平性不以行為後之結果判斷
這樣避難行為的衡平性
只能以乙行為時的主觀"犧牲a之生命法益 保全自己生命法益"來判斷
避難行為的衡平性繫於行為人的避難意思
客觀事實與主觀意思混淆  閣下見解似也不可採

對a
按照閣下見解推論  亦會發生客觀事實與主觀意思混淆


還是閣下對本題有其他周全的處理方式?
乙可否對ab主張24I?理由何在?


獻花 x0 回到頂端 [2 樓] From:台灣行政院研考會 | Posted:2010-03-23 12:04 |
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初露鋒芒
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不不不,既然是學說,小的只是試著提出反對的理由。
反駁反對的理由、肯定的理由以及結論,就留給其他大大補充。

小的期待諸位大大的指導~~ 表情


雖然你有思想上的自由,但也不能憑藉自己主觀的信心來編織客觀的結果
獻花 x0 回到頂端 [3 樓] From:台灣新世紀資通 | Posted:2010-03-23 12:19 |
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1.被脅迫下的行為用24不如12
2.槍比刀威脅性大,24更不具說服力
3.24是即時的威脅,還有時間叫你開槍殺人
表情
以上是本人直覺,沒判例不信山頭理論
表情


獻花 x0 回到頂端 [4 樓] From:台灣台灣固網 | Posted:2010-03-23 14:05 |
cash821
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刀的距離如果夠近,是比槍威脅性還要大的
12條無故意過失我也比較認同版主大的看法

不過也許也可以用59條去減輕處理
因為乙的狀況是被利用為犯罪工具,應該視為間接正犯
緊急避難的狀況應該是要有相當的急迫性,故應該不適用此題狀況...


獻花 x2 回到頂端 [5 樓] From:台灣新世紀資通 | Posted:2010-03-23 14:29 |
u911609
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下面是引用 cash821 於 2010-03-23 14:29 發表的 : 到引言文
刀的距離如果夠近,是比槍威脅性還要大的
12條無故意過失我也比較認同版主大的看法

不過也許也可以用59條去減輕處理
因為乙的狀況是被利用為犯罪工具,應該視為間接正犯
緊急避難的狀況應該是要有相當的急迫性,故應該不適用此題狀況...



1認為乙無故意過失 明顯是錯誤答案

2危難急迫性  不代表危難不具持續性 這不是正確的判斷方式

況且   題目改成 甲要求乙在3秒內射殺a  又該怎麼辦


[ 此文章被u911609在2010-03-23 14:42重新編輯 ]


獻花 x1 回到頂端 [6 樓] From:台灣行政院研考會 | Posted:2010-03-23 14:34 |
冰咖啡 會員卡
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乙對a開槍之行為該當刑法第271條第2項普通殺人未遂罪,且不能主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:
1.主觀上,乙明知開槍行為會造成a死亡的結果,仍對其開槍,顯有殺人之故意;客觀上,a並未死亡,乙殺a之行為並未既遂,故該當本罪。
2.乙不能主張緊急避難而阻卻違法。所謂緊急避難,是指行為人處於危急情狀下,為了避免自己或他人之生命、身體、自由或財產上的緊急違難,而出於不得已,致侵害他人法益之行為,依刑法第24條第1項乃明文作為阻卻違法性之規定。緊急避難之成立要件,依學理,分為避難情狀、避難行為以及避難意思,分析如下:
2.1.客觀要件:
2.1.1.避難情狀:即指緊急危難。依題意,乙被甲拿刀抵住,並威嚇若其不開槍殺死a,甲將會殺死乙,乙乃面對生命之緊急危難。
2.1.2.避難行為:依學理,緊急避難行為並須出於客觀上不得已,且不能過當。進一步而言,是指避難行為須具有實效性、最後手段性及衡平性,且必須符合優越利益保護原則。依題示,乙並未死亡,故推論其行為具實效性;其面臨生命威脅,就當時之情況,只有以傷害a的生命法益來換取自己的生命安全,故符合最後手段性;惟以傷害第三人之生命法益來救助自己生命法益,不符合法益權衡原則及優越利益保護原則。
2.2.主觀要件-避難意思:指必須出於救助自己或第三人之生命、身體、自由或財產之意思而為避難行為。本題中,乙殺害a是為了救助自己之生命法益,故具避難意思。
2.3.綜上,乙傷害a之生命法益來救助自己的生命法益,不符合避難行為之要求,故不能成立緊急避難。

乙對a開槍,卻誤中b之行為,該當刑法第284條第1項過失致傷罪,但可主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:
1.客觀上,若非乙開槍誤中b,b也不會受傷,故兩者有因果關係。且乙開槍應注意不能誤傷他人,應注意而未注意,違反客觀必要注意義務,具行為不法;乙應能預見開槍可能導致誤傷b結果,且能避免該結果,故具結果不法;主觀上,乙開槍的目的客體乃是a而非b,且對於b受傷之結果欠缺意欲,故非故意。
2.乙可主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:
2.1.客觀要件:
2.1.1.避難情狀:同a之論述。
2.1.2.避難行為:依題示,乙並未死亡,故推論其行為具實效性;其面臨生命危險,就當時之情況,只有以傷害a之生命法益來換取自己的生命安全,符合最後手段性,雖最終結果誤傷b,但不影響其認定;而其以傷害他人之身體法益來救助自己之生命法益,具衡平性,且不過當。
2.2.主觀要件-避難意思:乙出於救助自己之生命法益,而著手實行開槍之行為,具避難意思,不因其誤中b而受影響。
2.3.綜上,乙誤傷b之身體法益而救助自己的生命法益,可主張緊急避難而阻卻違法。




表情自己看了一遍......寫得又亂又爛。個人對於緊急避難中,「避難行為」的子要件並不是非常了解,例如衡平性-法益權衡原則,跟不過當-優越利益保護原則,究竟是否相同?又必要性跟最後手段性,是否有區分之必要?......一堆問號。

順便補充,對於緊急危難的「緊急性」,是指自己或他人生命、生體、自由或財產等法益,按照當時具體情況,有遭受侵害之危險存在,若行為人不立即採取避難措施,即可能傷失救助法益之機會。其判斷標準在於危險是否有可能發展成實益損害,惟不必至面臨千鈞一髮之際,始謂有緊急避難。

表情感謝u大出此題目,看來改天要重新研究一遍緊急避難了......

----------------補充-----------------
關於「不過當」,大大們應該有看過一個例子,講醫生為了救助病患之生命,強迫護士輸血。學理上對於此案例之見解有爭議,國內通說是認為此非適當的避難方法,不能主張緊急避難而阻卻違法。然本題(開槍)與這例子其實情形有其相似之處。若今天甲只是叫乙傷害a,乙誤傷b,乙對a能否主張緊急避難而阻卻違法,不無爭議。

---------------再補充----------------
林山田老師認為遭受強制之緊急避難,只須就利益衡量即可(優越利益保護原則)。


[ 此文章被冰咖啡在2010-03-23 21:42重新編輯 ]


在人生的開端與結束,我們全然依賴他人的照顧,
為何在人生的中途我們卻疏忽了對他人的關懷--達賴喇嘛
獻花 x0 回到頂端 [7 樓] From:臺灣中華電信 | Posted:2010-03-23 19:36 |
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一,其實乙用刑法12條無故意過失不罰之行為,很怪沒錯!但若我在此後面加上
  "實務見解"一句,動搖力蠻強的~~
二,學說上對於此案乙之行為大致是用其但可能性來"阻卻"責任,附帶緊急避難
  之要件如下:
  1現在急迫性:同以刑法23條正當防衛之現在
  2法益優越性:違狹義之比例原則,於保護法益與侵害法益之間為之衡量
  3最小侵害性:乃行為人須出不得已之下為之行為,且須為選擇侵害性最小之方
   法
  4以上缺其中一點,不得主張緊急避難阻卻違法,但依同條但書為寬恕罪責為之
   減免
小節:乙之行為乙學說上,可適用24條但書寬恕罪責及責任之期待可能性,得知乙
   之行為於刑法上不具可非難性

至於甲之行為:間接正犯對於工具之打擊失誤
一實務上:工具於先前所言可知為刑法12條無故意過失咦,故,對於工具之失誤視
     同為甲之失誤
二學說上:甲之行為乃於幕後具有意思支配犯罪整體過程之間接正犯,故對於工具之
     打擊失誤應為間接正犯之打擊失誤
三雖然結論相同,但切入點不同~競和上(304/305法條競合)+(271-
 II/276想像競合)=305+271-II應視情形想像競合或數最併罰
---------------->隔岸觀火也不錯表情


[ 此文章被q8791042在2010-03-23 21:26重新編輯 ]


最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x0 回到頂端 [8 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2010-03-23 21:17 |
凡思
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下面是引用 u911609 於 2010-03-23 10:01 發表的 緊急避難 適當性 衡平性如何判斷?: 到引言文
關於下列問題小弟想了好幾個月...

甲拿刀抵住乙 要求乙開槍射死a  不然就要殺死乙  乙為了保住自己小命只好答應 但乙打擊錯誤 射傷了b
乙對ab可否主張刑24I?

.......

關於緊急避難之衡平性部分,基於生命法益絕對保護原則,

所有生命在法律上均受相同保護,縱使是為救助他人生命,甚至是救助更多人的生命,乃不得犧牲生命,

故犧牲生命法益保全其他利益,是絕對不符合衡平性,依此乙之射殺行為不得主張緊急避難阻卻違法。

上述為林鈺雄對於衡平性:生命法益VS生命法益的說法。

蠻好奇,你的其他說是那些學者針對生命法益VS生命法益的說法?難道是主張此問題屬強制性緊急避難的黃惠婷?表情


人生不怕敗,只怕殘。

讀書不是為了受罪,而是為了更好的活著。

讀書苦,貧窮更苦。
獻花 x0 回到頂端 [9 樓] From:沒有資料 | Posted:2010-03-23 21:28 |

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