乙對a開槍之行為該當刑法第271條第2項普通殺人未遂罪,且不能主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:1.主觀上,乙明知開槍行為會造成a死亡的結果,仍對其開槍,顯有殺人之故意;客觀上,a並未死亡,乙殺a之行為並未既遂,故該當本罪。
2.乙不能主張緊急避難而阻卻違法。所謂緊急避難,是指行為人處於危急情狀下,為了避免自己或他人之生命、身體、自由或財產上的緊急違難,而出於不得已,致侵害他人法益之行為,依刑法第24條第1項乃明文作為阻卻違法性之規定。緊急避難之成立要件,依學理,分為避難情狀、避難行為以及避難意思,分析如下:
2.1.客觀要件:
2.1.1.避難情狀:即指緊急危難。依題意,乙被甲拿刀抵住,並威嚇若其不開槍殺死a,甲將會殺死乙,乙乃面對生命之緊急危難。
2.1.2.避難行為:依學理,緊急避難行為並須出於客觀上不得已,且不能過當。進一步而言,是指避難行為須具有實效性、最後手段性及衡平性,且必須符合優越利益保護原則。依題示,乙並未死亡,故推論其行為具實效性;其面臨生命威脅,就當時之情況,只有以傷害a的生命法益來換取自己的生命安全,故符合最後手段性;惟以傷害第三人之生命法益來救助自己生命法益,不符合法益權衡原則及優越利益保護原則。
2.2.主觀要件-避難意思:指必須出於救助自己或第三人之生命、身體、自由或財產之意思而為避難行為。本題中,乙殺害a是為了救助自己之生命法益,故具避難意思。
2.3.綜上,乙傷害a之生命法益來救助自己的生命法益,不符合避難行為之要求,故不能成立緊急避難。
乙對a開槍,卻誤中b之行為,該當刑法第284條第1項過失致傷罪,但可主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:1.客觀上,若非乙開槍誤中b,b也不會受傷,故兩者有因果關係。且乙開槍應注意不能誤傷他人,應注意而未注意,違反客觀必要注意義務,具行為不法;乙應能預見開槍可能導致誤傷b結果,且能避免該結果,故具結果不法;主觀上,乙開槍的目的客體乃是a而非b,且對於b受傷之結果欠缺意欲,故非故意。
2.乙可主張緊急避難而阻卻違法,理由如下:
2.1.客觀要件:
2.1.1.避難情狀:同a之論述。
2.1.2.避難行為:依題示,乙並未死亡,故推論其行為具實效性;其面臨生命危險,就當時之情況,只有以傷害a之生命法益來換取自己的生命安全,符合最後手段性,雖最終結果誤傷b,但不影響其認定;而其以傷害他人之身體法益來救助自己之生命法益,具衡平性,且不過當。
2.2.主觀要件-避難意思:乙出於救助自己之生命法益,而著手實行開槍之行為,具避難意思,不因其誤中b而受影響。
2.3.綜上,乙誤傷b之身體法益而救助自己的生命法益,可主張緊急避難而阻卻違法。
自己看了一遍......寫得又亂又爛。個人對於緊急避難中,「避難行為」的子要件並不是非常了解,例如衡平性-法益權衡原則,跟不過當-優越利益保護原則,究竟是否相同?又必要性跟最後手段性,是否有區分之必要?......一堆問號。
順便補充,對於緊急危難的「緊急性」,是指自己或他人生命、生體、自由或財產等法益,按照當時具體情況,有遭受侵害之危險存在,若行為人不立即採取避難措施,即可能傷失救助法益之機會。其判斷標準在於危險是否有可能發展成實益損害,惟不必至面臨千鈞一髮之際,始謂有緊急避難。
感謝u大出此題目,看來改天要重新研究一遍緊急避難了......
----------------
補充-----------------
關於「不過當」,大大們應該有看過一個例子,講醫生為了救助病患之生命,強迫護士輸血。學理上對於此案例之見解有爭議,國內通說是認為此非適當的避難方法,不能主張緊急避難而阻卻違法。然本題(開槍)與這例子其實情形有其相似之處。若今天甲只是叫乙傷害a,乙誤傷b,乙對a能否主張緊急避難而阻卻違法,不無爭議。
---------------
再補充----------------
林山田老師認為遭受強制之緊急避難,只須就利益衡量即可(優越利益保護原則)。