(一)旧刑法第二十九条第一项规定,教唆他人犯罪者,为教唆犯(新法将第一项修正为「教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯」)。因此,当客观上有教唆行为、正犯之不法行为既遂,以及主观上有教唆故意及教唆既遂故意时,行为人应成立教唆犯。
(二)刑法第二十九条第二项规定,教唆犯之处罚,依其所教唆之罪处罚之。因此,教唆犯之处罚应以正犯之处罚为准。换言之,正犯负既遂责任时,教唆犯即应负教唆既遂之责;正犯负未遂责任时,教唆犯即应负教唆未遂之责;若正犯未犯罪时,原则上教唆犯依照本项之规定,亦应不负刑法上之责任。然而,旧法第二十九条第三项规定,被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者,为限。学说上将此种对于教唆犯可罚性前置之规定,即称为「未遂教唆」,因此即使被教唆人未至犯罪,例如无效教唆或失败教唆之情形,教唆者仍应以「未遂教唆」处罚之。 因此,新法修正删除刑法第二十九条第三项之规定,对「未遂教唆」之影响,乃是将「未遂教唆」此种处罚之规定删除,故新法实行之后,被教唆人未至犯罪之情形,教唆人应不负刑法上之责任。待被教唆人着手实行犯罪之行为后,教唆者始得以教唆犯论处,而论以教唆未遂或教唆既遂,则依正犯之处罚为准。
(三)陷害教唆则是教唆者虽为教唆行为,但认识到被教唆者无法实现构成要件,或虽意识到法益侵害的可能性,但确信其不发生。简言之,是教唆人主观上无教唆既遂故意之教唆行为。通说认为,为陷害教唆之行为人,因为欠缺教唆既遂故意,教唆犯仅限于故意犯罪始得该当,故不构成教唆犯。 因此,新法修正删除旧法第二十九条第三项「被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论」之规定。对于「陷害教唆」而言,应未造成影响。因为陷害教唆本即非为教唆犯,故对于教唆犯可罚性之修正,并不会因此造成陷害教唆即为教唆之结果。