1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
乙不成立傷害罪(277)
T：乙明知切除之行為將使A小指受傷，並有意行之，而具故意，而該當T
R：輕傷，得被害人承諾阻卻違法

2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
乙成立傷害罪(284)
T：同上，該當
R：無得被害人承諾不得阻卻違法
S：禁止錯誤，應視乙可否避免，依題示乙應屬可避免之情況，但得減輕

3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
乙成立重害罪(278)
T：同上，該當
R：雖得被害人承諾，但重傷並非個人可允許之範圍，不得阻卻違法
S：無減輕事由

4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
跟第2題一樣。

5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
乙成立未得承諾墮胎罪(291)
T：該當
R：該當
S：依題示乙誤認得承諾而墮胎，縱使得其承諾乙仍依289論處
，但法院仍得依57條減輕刑期。


以上是我亂蓋的

1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
請問乙的刑責為何?



一次5小題.....看到就 發懶了..........

大概的爭點...其他就看看有沒有人要補充了，我覺得申論這樣就夠多了@@


1.刑法第10條重傷定義

2.刑法第1條罪刑法定，不以善良風俗為依據

3.阻卻違法事由：

  (i)刑法22條有業務身分者依業務行為阻卻違法。

  (ii)無業務身分者 依刑法第24條緊急避難阻卻違法。(ps:加工自傷罰重傷，不罰輕傷)

4.刑法第14條第一項無認識過失。

5.刑法第16條禁止錯誤

本題出題者觀念有些混亂，並不能掌握同意跟承諾的區別，合先敘明
1.乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
本題該是乙得甲之承諾，既然乙已經得到，那就是承諾了！
又不背於善良風俗而處分身體法益(非重大身體法益)，本題如認切小指不屬重大身體法益，是可以阻卻違法(得承諾)。
2.3階許可性構成要件錯誤，採限制法律效果之責任說(即無故意責任之非難)，再討論過失，2階直接阻卻故意討論過失！
3.重大身體法益得否處分??有爭議！
4.如認上題不得以承諾阻卻違法，那本題則是許可性錯誤，與禁止錯誤的處理相同！
5.本題比較複雜：
首先應不該當291，因為不具備故意！
其次在289可能有爭議，因為289的受懷胎婦女之囑託或得其承諾，其實是1個減罪的要件，所以主觀上以為符合289但客觀要件上卻不符合，原則上要論以289未遂，但本題這種未遂應該不是減輕而是要比289加重，所以與25條第2項規定的意旨不一樣！

從而小的以為本題是可以援引289來論處，但要怎麼說明還需要加以思考，但學者是認為無罪！

參照王皇玉，誤以為取得承諾之加工墮胎行為/最高院九四台上六四六三號，台灣法學129期。

裁判字號： 94年台上字第6463號
案由摘要： 墮胎
裁判日期： 民國 94 年 11 月 17 日
資料來源： 司法周刊 第 1319 期 4 版司法院公報 第 49 卷 02 期 128-132 頁法令月刊 第 58 卷 2 期 154-158 頁
相關法條： 中華民國刑法 第 288、289、290 條 ( 94.02.02 )  
要旨： 優生保健法之立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子
健康及增進家庭幸福，優生保健法第一條第一項定有明文，並於同條第二
項規定：「本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」揭櫫其屬刑法墮
胎罪之特別法性質。本（優生保健）法第九條第一項固規定：「懷孕婦女
經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一本人或
其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二本人或其配偶
之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以
認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四有醫學上理
由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五因被強制性交、誘姦或與依法不
得結婚者相姦而受孕者。六因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者
。」而得阻卻違法。然同條第二項前段復明定：「未婚之未成年人或禁治
產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。」其中對未婚
之未成年孕婦所設之限制，考其立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完
全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定
之「自願」要件，故須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反於未成
年人身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優生保
健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為
之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節，仍應成立刑法第二百八
十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪。


法學129期。

關於第5題補充下，該文章小的沒看過，但結果可能不是無罪，因為就算不該當289，也有可能會該當過失傷害，等小的有空看完該篇文章再加以補充，謝謝！

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-22 23:37 發表的 :
本題出題者觀念有些混亂，並不能掌握同意跟承諾的區別，合先敘明
1.乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
本題該是乙得甲之承諾，既然乙已經得到，那就是承諾了！
又不背於善良風俗而處分身體法益(非重大身體法益)，本題如認切小指不屬重大身體法益，是可以阻卻違法(得承諾)。
2.3階許可性構成要件錯誤，採限制法律效果之責任說(即無故意責任之非難)，再討論過失，2階直接阻卻故意討論過失！
.......

不好意思，小弟才疏學淺，可以請luciferydog大大指導，同意與承諾的區別實益嗎@@  感激!!

同意指的是不需要行為人認知到同意這件事，比如A有某物的所有權，他發現B要來偷該物，他心裡也願意給B，那就是阻卻構成要件的同意，此時B拿走該物的行為就不該當320的竊取！

承諾指的是行為人必須要對該承諾認知到，所以才能阻卻違法，因為行為人主觀上已經知道對方願意他這樣做了，所以才可以阻卻違法(主觀上已經知道有承諾(是阻卻違法事由)所以才不違法)，而這2個名詞在刑法是有區別的必要，所以一般出題者是應該正確區分的。

剛想了一下，關於第5題似乎要對289做出一個新的構成要件解釋，
"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"，這個要件似乎可以把他解釋為主觀處罰要件，也就是只要主觀上認為有這樣，就該當了，至於客觀上有沒有真的有這個囑託或承諾在所不問！

當然主觀處罰要件又是小第自己創出來的1個名詞，這個創意是相對於客觀處罰要件！

會創這個觀念的原因跟目的就是：
有"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"的故意，而客觀上也真的"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"該當了都還要罰289，現在主觀上有但客觀上根本沒有囑託跟承諾，的墮胎行為是比前面那個行為更不法、可罰的，如果因立法漏洞而不罰顯然是不合理的，由於291是更不利於行為人的立法，所以289是可以看成291的減輕要件，所以在此似乎沒有不利於行為人的情形！

當然如果要貫徹罪刑法定主義，還是認為不該當是比較妥善的！

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 00:00 發表的 :
同意指的是不需要行為人認知到同意這件事，比如A有某物的所有權，他發現B要來偷該物，他心裡也願意給B，那就是阻卻構成要件的同意，此時B拿走該物的行為就不該當320的竊取！

承諾指的是行為人必須要對該承諾認知到，所以才能阻卻違法，因為行為人主觀上已經知道對方願意他這樣做了，所以才可以阻卻違法(主觀上已經知道有承諾(是阻卻違法事由)所以才不違法)，而這2個名詞在刑法是有區別的必要，所以一般出題者是應該正確區分的。

所以參大大的意旨，得被害人同意與得被害人承諾是屬兩個不同的法學概念囉!!

是的
1.得被害人同意是阻卻構成要件，比如我前所舉的例子，他效果應該是阻卻了客觀構成要件的該當，所以A應該論以320的未遂！

2.得被害人承諾的效果是阻卻違法，此時如有錯誤視採2或3階而有不同方式處理，如無錯誤且其他阻卻違法客觀要件也都齊備，那應該是整個阻卻違法。而不是沒有構成要件該當性！

但是實際上日常口語其實是把同意的範圍包含承諾！但最好在刑法論述時避免混淆，若你能明白區分，老師一看就知道你有基本概念，就不會扣分了。