下面是引用 8G9119 于 2009-08-19 10:15 发表的 :
小的以为，正当防卫并不是万能的
正当防卫以现在不法侵害为前提，因此个人在理解上，习惯将正当防卫分为三部分讨论
不法侵害持续中的反击行为一＞反击行为具适当性及必要性－＞正当防卫（不具保证人地位）
不法侵害持续中的反击行为一＞反击行为具适当性但不具必要性－＞防卫过当（具保证人地位，因行为人创造，应负防止发生侵害之义务）
不法侵害业已过去，行为人的伤害行为一＞不具正当防卫及防卫过当可言（具保证人地位，因行为人创造，应负防止发生侵害之义务）
.......

我们来讨论一下喔~~
甲面对乙现在不法之侵害，而作出反击的行为，这部份该当正当防卫是没有问题的吧!!
而比较让人产生疑义的地方在于：
1.甲的防卫行为造成了乙的死亡
2.乙会死亡的原因是因为甲迳自离去，伤重而不治。
我的思考方向是：
1.保证人地位是有防止义务能防止而不防止，因积极行为发生结果者同。
2.危险前行为若该前行为为合法者，原则上是不生任何作为义务，但亦有例外情况，系指，
   阻却违法之前行为造成持续性的危险。则于阻却违法事由消失消失后的时点起，该项行为
   成为违法行为。
3.因此，甲会对乙有监督者保证，构成要件上该当不纯正不作为杀人罪，但该行为的目的是出于正当防卫，
而与一般不纯正不作为杀人的法敌对意识不同，所以在违法性阶段应予以阻却。惟，防卫行为的态样必须
不逾越社会伦理所肯定之相当范围，且该行为仍得认为具有相当性、必要性、衡平性，故甲需考虑防卫过当。

法组是指法律组吗?
没想到挑个大家都不喜欢的类组考还是要跟本科系的同学竞争……

引据自樱桃妹
危险前行为若该前行为为合法者，原则上是不生任何作为义务，但亦有例外情况，系指，阻却违法之前行为造成持续性的危险。则于阻却违法事由消失消失后的时点起，该项行为成为违法行为。
复参照刑法第 15 条
（不作为犯）
对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同。
因自己行为致有发生犯罪结果之危险者，负防止其发生之义务（危险前行为）。
个人理解如下，容有错误：

甲乙口角，继而甲殴打乙，乙正当防卫－＞甲乙互负保证人地位（因风险由甲乙创造（口角），应负防止发生侵害之义务）
某家喜宴，甲对乙频频劝酒，乙因酒醉发酒疯，当场殴打丙－＞甲对乙负保证人地位（因风险由甲创造，应负防止发生侵害之义务）
甲借刀于乙，乙却当场砍杀丙－＞甲对乙负保证人地位
..................................
因此个人理解，甲对乙并不负保证人责任，其次
最高法院[/url]

刑法上之杀人罪，必须行为人有戕害他人性命之决意为其构成要件之一，不论积极行为杀人，抑消极行为杀人均属之；同法第十五条第一项所称对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同；其先决条件，又以同条第二项规定因自己行为致有发生一定结果之危险者，始负防止其发生之保障义务。质言之，倘若行为人并无为「自己之行为」之并提条件，纵有发生一定结果之危险情形，仍不得课未为行为人之防止发生危险结果之保障义务，其理甚明。道路交通管理处罚条例第六十二条第一项规定「汽车驾驶人，驾驶汽车肇事后，应即时处理，不得驶离；……同条第二项规定汽车驾驶人，如肇事致人受伤或死亡，应即采取救护或其他必要措施，并向警察机关报告，不得逃逸……」，之此项处置义务之违反，应亡负刑事责任，仍应以其有无刑法第十五条第二项「负防止其发生之义务」为断。被告等对本件汽车肇事并无可归责之过失责任，又无自己为一定行为情形，依上说明要难遽课以有教护或防止一定结果发生之防止保障义务。(二)刑法第二百九十四条第一项之遣弃罪，被告等既无遣而弃之积极行为，又在法令、契约上无为其生存必要之扶助、养育或保护美务，而不予必要之扶助、养育、保护之不作为情形，与该条项之罪无涉。

以上为小的浅见，容有错误。

下面是引用 8G9119 于 2009-08-19 10:15 发表的 :
如甲砍杀乙，致乙死亡，成立故意杀人既遂罪，固无疑义。
惟如甲认为乙死定了，无须再砍杀乙，因此迳行离去，是否应负故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯之刑责？
.......

此时甲应负保证人地位.但是不能期待他应履行救助义务
->因为他想杀乙.如在甲对乙满腔怨恨.而将其着手杀之.在着手
为之构成要件必要之行为后.甲进而离去.在乙还未死之时.几乎
不能期待甲为防果行为.若防果成功--->就没有不作为犯之要件
开始讨论中止犯
纵然其实成立271条之不作为犯.也是以271之故意作为犯论处
 
复据8G分享的最高法院81 年 台上 字第 437 号
可见以本判决中:倘若行为人并无为「自己之行为」之并提条件.乃行为人于无故意过失或
善尽注意义务之下与他人发生肇事行为.不负其294之罪责

可知实务见解在于行为人无故意过失下之."合法"(非为肇事的人)行为不具保证人地位
EX:甲于红灯亮时合法停止行车之下.遭乙追撞->汽车->危险源之间督->善尽监督管理
->又风险创造实现->故.没有不作为犯与作为犯之责.然此行为人若迳而逃逸仍然另负
185-4肇事逃逸之刑责

以个人浅见:
1.肇事:主要是乃发生车祸案件而言.不应为是何人之行为产生而应赋予道路交通管理处罚条例
第六十二条第一项规定之义务.应为方生车祸案件之当事人阶赋予之义务.而非以汽车驾驶人.驾
驶汽车肇事上判断出于何之行为(哪一位驾驶者)而肇事

2.就此而言行为人就算是无故意过失而由他人之发为发生肇事案件.皆应赋予上开道路交通管理
处罚条例第六十二条第一项规定而赋予救助义务(保护者或监督者保证人之地位).若迳而离去应
负刑法185-4与同法294之刑责
------------------------------------->以上仅为个人之见解.如有错误之处请各位大大们指正

 不管对错，本题个人想做个完整描述。以下采林山田违反义务危险前行为理论。即正当防卫不负防果责任，不将伤者送医亦无不可，合先叙明。

甲在暗夜里遇上持刀的抢匪乙，乙胁令甲交出身上的钱财，甲不从，夺刀反击。甲手腕受伤，但乙在抢夺中也受到刀伤，流血倒地。甲知道乙流血受伤，但不予理会，也没有报警处理，迳行离去。翌日，乙失血过多死亡。问甲成立何罪? 

（一）甲反击乙之行为可能成立故意伤害罪：刑法二七七条第一项
 1.客观上，甲夺刀反击，使乙男流血倒地，其行为与乙之伤害结果间自具有因果关系及客观可归责性，具备客观不法。
 2.主观上，甲亦对其行为之结果有所认知及意欲，具备伤害故意。惟甲是否得主张正当防卫，以阻却违法？
 3.刑法第二十三条规定，对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。按正当防卫之成立，在客观上必须存在正当防卫状态，防卫者主观上须出于防卫意思，且其防卫行为须为客观必要，始足当之。
 4.题示情形，抢匪乙胁令甲交出身上的钱财，核其情形，应属现在不法之侵害而存在正当防卫状态，而甲夺刀还击，审酌乙侵害之方法、轻重缓急与危险性等因素，及甲当时可资运用之防卫措施等一切客观情状而做综合判断，甲之防卫行为仍属客观必要。又实务及通说均认为，防卫行为所采取之手段，不必考虑利益间之「法益权衡」问题，故甲为防卫自己财产法益而侵害乙之生命权，仍属正当防卫行为。
 5.小结：甲不成立犯罪。
（二）甲知道乙流血受伤，但不予理会，迳行离去之行为，可能成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯。刑法二七一条第一项
 1.客观上，甲知道乙流血受伤，但不予理会，也没有报警处理，致乙失血过多死亡。其行为与乙之死亡结果间自具有因果关系及客观可归责性，具备客观不法。
 2.主观上，甲亦对其行为之结果有所认知及意欲，具备故意。惟甲是否得对乙的生命背负救助义务？
 3.刑法第十五条第一项所称对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同；其先决条件，又以同条第二项规定因自己行为致有发生一定结果之危险者，始负防止其发生之保障义务。质言之，倘若行为人并无为「自己之行为」之前提条件，纵有发生一定结果之危险情形，仍不得课以 未为行为人之防止发生危险结果之保障义务。因此甲不成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯，其理甚明。。
 4.小结：甲不成立犯罪。

不才以为,本题不点出294,恐难拿高分!

按行为人于法益受到侵害所为之正当防卫,对行为人因其反击行为所致之结果而为救护之行为,本无期待可能性,实难据以认定行为人有杀人之故意,自无成立271不作为犯之余地!
(不才他朝有幸当上法官,必将此引为判例= =)

(阅卷老师在快速阅题下,一定只看某1,2项有没有写出来,不才以为294就是其中一项!况3000多份考卷,每天看,反覆看,日复一日看,一定很腻吧= =)

(真希望我是第一天被改到的)

所以,顺序上应该是294-不成立,271-因294不成立,又因上述见解,亦不成立.


以上是不才瞎掰的!

 I大＋1
按行为人于法益受到侵害所为之正当防卫,对行为人因其反击行为所致之结果而为救护之行为,本无期待可能性,实难据此认定行为人有杀人之故意－＞个人深表赞同
不过管见以为，解题上举重以明轻
例如将窃贼移送法办，同时触犯妨害自由罪及强制罪－＞仅须论以是否成立302妨害自由罪为已足
因此本题同时触犯故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯或过失致人于死罪及违背义务之遗弃罪－＞仅需论以故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯为已足
 不过本题如论以防卫过当，因负保证人地位
如仍依故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯论处，勿乃不合乎常情
因此管见以为，甲如因成立防卫过当，应论处过失致人于死罪及违背义务之遗弃罪，再依竞合，成立违背义务之遗弃罪，但得依刑法第23条减轻或免除其刑。
以上为个人乱说。

c8902058大大：法组是法院组织法啦!!
这题解题看的好过瘾，我看了题目只联想到正当防卫，但没想到后面大家还讨论了这么多，大家都好厉害喔!!

又往前看了一看~

思索申论题是否有"标准答案"

按选择题都会有A,B,C,D可以选,所以不才以为,申论题还是有标准答案的,至少有争议时,必须点出..1.实务...2.学说

本题:
1.是否为正当防卫:
自无疑义,行为人并无忍受不法侵害之义务,于公权力所不及伸张之际,得以保全自我权益,而为保全法益之反击行为!

2.是否防卫过当:
此时会有不同答案出现,究竟过当会认定为正确答案吗?成为不解之谜,惟有请写过当的版友届时PO上刑法分数,自可分晓!
不才以为,题目特标明双方均已受伤,实为提示防卫并无过当矣!

3.承2之2种答案,进而延伸下去~又会有分歧之解~~

综上,阅卷老师如在一种题目可以有无限想像的情况下改题,想必碍难行之,是又回归曾经讨论过的分数给分标准,是否答案符合标准答案者-15分以上(内容待评),答案不符标准答案者-8~10分(视内容酌为增减)

以上,仅供讨论,毕竟如何写才能悦其心,抢吾分,都是我们最终目标,不是吗?

对阿!!就到时有发表的大大把刑法分数PO上来，就可以发现那种解法比较高分...