下面是引用 8G9119 於 2009-08-19 10:15 發表的 :
小的以為，正當防衛並不是萬能的
正當防衛以現在不法侵害為前提，因此個人在理解上，習慣將正當防衛分為三部分討論
不法侵害持續中的反擊行為一＞反擊行為具適當性及必要性－＞正當防衛（不具保證人地位）
不法侵害持續中的反擊行為一＞反擊行為具適當性但不具必要性－＞防衛過當（具保證人地位，因行為人創造，應負防止發生侵害之義務）
不法侵害業已過去，行為人的傷害行為一＞不具正當防衛及防衛過當可言（具保證人地位，因行為人創造，應負防止發生侵害之義務）
.......

我們來討論一下喔~~
甲面對乙現在不法之侵害，而作出反擊的行為，這部份該當正當防衛是沒有問題的吧!!
而比較讓人產生疑義的地方在於：
1.甲的防衛行為造成了乙的死亡
2.乙會死亡的原因是因為甲逕自離去，傷重而不治。
我的思考方向是：
1.保證人地位是有防止義務能防止而不防止，因積極行為發生結果者同。
2.危險前行為若該前行為為合法者，原則上是不生任何作為義務，但亦有例外情況，係指，
   阻卻違法之前行為造成持續性的危險。則於阻卻違法事由消失消失後的時點起，該項行為
   成為違法行為。
3.因此，甲會對乙有監督者保證，構成要件上該當不純正不作為殺人罪，但該行為的目的是出於正當防衛，
而與一般不純正不作為殺人的法敵對意識不同，所以在違法性階段應予以阻卻。惟，防衛行為的態樣必須
不踰越社會倫理所肯定之相當範圍，且該行為仍得認為具有相當性、必要性、衡平性，故甲需考慮防衛過當。

法組是指法律組嗎?
沒想到挑個大家都不喜歡的類組考還是要跟本科系的同學競爭……

引據自櫻桃妹
危險前行為若該前行為為合法者，原則上是不生任何作為義務，但亦有例外情況，係指，阻卻違法之前行為造成持續性的危險。則於阻卻違法事由消失消失後的時點起，該項行為成為違法行為。
復參照刑法第 15 條
（不作為犯）
對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務（危險前行為）。
個人理解如下，容有錯誤：

甲乙口角，繼而甲毆打乙，乙正當防衛－＞甲乙互負保證人地位（因風險由甲乙創造（口角），應負防止發生侵害之義務）
某家喜宴，甲對乙頻頻勸酒，乙因酒醉發酒瘋，當場毆打丙－＞甲對乙負保證人地位（因風險由甲創造，應負防止發生侵害之義務）
甲借刀於乙，乙卻當場砍殺丙－＞甲對乙負保證人地位
..................................
因此個人理解，甲對乙並不負保證人責任，其次
最高法院[/url]

刑法上之殺人罪，必須行為人有戕害他人性命之決意為其構成要件之一，不論積極行為殺人，抑消極行為殺人均屬之；同法第十五條第一項所稱對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；其先決條件，又以同條第二項規定因自己行為致有發生一定結果之危險者，始負防止其發生之保障義務。質言之，倘若行為人並無為「自己之行為」之並提條件，縱有發生一定結果之危險情形，仍不得課未為行為人之防止發生危險結果之保障義務，其理甚明。道路交通管理處罰條例第六十二條第一項規定「汽車駕駛人，駕駛汽車肇事後，應即時處理，不得駛離；……同條第二項規定汽車駕駛人，如肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，不得逃逸……」，之此項處置義務之違反，應亡負刑事責任，仍應以其有無刑法第十五條第二項「負防止其發生之義務」為斷。被告等對本件汽車肇事並無可歸責之過失責任，又無自己為一定行為情形，依上說明要難遽課以有教護或防止一定結果發生之防止保障義務。(二)刑法第二百九十四條第一項之遣棄罪，被告等既無遣而棄之積極行為，又在法令、契約上無為其生存必要之扶助、養育或保護美務，而不予必要之扶助、養育、保護之不作為情形，與該條項之罪無涉。

以上為小的淺見，容有錯誤。

下面是引用 8G9119 於 2009-08-19 10:15 發表的 :
如甲砍殺乙，致乙死亡，成立故意殺人既遂罪，固無疑義。
惟如甲認為乙死定了，無須再砍殺乙，因此逕行離去，是否應負故意殺人既遂罪的不純正不作為犯之刑責？
.......

此時甲應負保證人地位.但是不能期待他應履行救助義務
->因為他想殺乙.如在甲對乙滿腔怨恨.而將其著手殺之.在著手
為之構成要件必要之行為後.甲進而離去.在乙還未死之時.幾乎
不能期待甲為防果行為.若防果成功--->就沒有不作為犯之要件
開始討論中止犯
縱然其實成立271條之不作為犯.也是以271之故意作為犯論處
 
複據8G分享的最高法院81 年 台上 字第 437 號
可見以本判決中:倘若行為人並無為「自己之行為」之並提條件.乃行為人於無故意過失或
善盡注意義務之下與他人發生肇事行為.不負其294之罪責

可知實務見解在於行為人無故意過失下之."合法"(非為肇事的人)行為不具保証人地位
EX:甲於紅燈亮時合法停止行車之下.遭乙追撞->汽車->危險源之間督->善盡監督管理
->又風險創造實現->故.沒有不作為犯與作為犯之責.然此行為人若逕而逃逸仍然另負
185-4肇事逃逸之刑責

以個人淺見:
1.肇事:主要是乃發生車禍案件而言.不應為是何人之行為產生而應賦予道路交通管理處罰條例
第六十二條第一項規定之義務.應為方生車禍案件之當事人階賦予之義務.而非以汽車駕駛人.駕
駛汽車肇事上判斷出於何之行為(哪一位駕駛者)而肇事

2.就此而言行為人就算是無故意過失而由他人之發為發生肇事案件.皆應賦予上開道路交通管理
處罰條例第六十二條第一項規定而賦予救助義務(保護者或監督者保證人之地位).若逕而離去應
負刑法185-4與同法294之刑責
------------------------------------->以上僅為個人之見解.如有錯誤之處請各位大大們指正

 不管對錯，本題個人想做個完整描述。以下採林山田違反義務危險前行為理論。即正當防衛不負防果責任，不將傷者送醫亦無不可，合先敘明。

甲在暗夜裡遇上持刀的搶匪乙，乙脅令甲交出身上的錢財，甲不從，奪刀反擊。甲手腕受傷，但乙在搶奪中也受到刀傷，流血倒地。甲知道乙流血受傷，但不予理會，也沒有報警處理，逕行離去。翌日，乙失血過多死亡。問甲成立何罪? 

（一）甲反擊乙之行為可能成立故意傷害罪：刑法二七七條第一項
 1.客觀上，甲奪刀反擊，使乙男流血倒地，其行為與乙之傷害結果間自具有因果關係及客觀可歸責性，具備客觀不法。
 2.主觀上，甲亦對其行為之結果有所認知及意欲，具備傷害故意。惟甲是否得主張正當防衛，以阻卻違法？
 3.刑法第二十三條規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。按正當防衛之成立，在客觀上必須存在正當防衛狀態，防衛者主觀上須出於防衛意思，且其防衛行為須為客觀必要，始足當之。
 4.題示情形，搶匪乙脅令甲交出身上的錢財，核其情形，應屬現在不法之侵害而存在正當防衛狀態，而甲奪刀還擊，審酌乙侵害之方法、輕重緩急與危險性等因素，及甲當時可資運用之防衛措施等一切客觀情狀而做綜合判斷，甲之防衛行為仍屬客觀必要。又實務及通說均認為，防衛行為所採取之手段，不必考慮利益間之「法益權衡」問題，故甲為防衛自己財產法益而侵害乙之生命權，仍屬正當防衛行為。
 5.小結：甲不成立犯罪。
（二）甲知道乙流血受傷，但不予理會，逕行離去之行為，可能成立故意殺人既遂罪的不純正不作為犯。刑法二七一條第一項
 1.客觀上，甲知道乙流血受傷，但不予理會，也沒有報警處理，致乙失血過多死亡。其行為與乙之死亡結果間自具有因果關係及客觀可歸責性，具備客觀不法。
 2.主觀上，甲亦對其行為之結果有所認知及意欲，具備故意。惟甲是否得對乙的生命背負救助義務？
 3.刑法第十五條第一項所稱對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；其先決條件，又以同條第二項規定因自己行為致有發生一定結果之危險者，始負防止其發生之保障義務。質言之，倘若行為人並無為「自己之行為」之前提條件，縱有發生一定結果之危險情形，仍不得課以 未為行為人之防止發生危險結果之保障義務。因此甲不成立故意殺人既遂罪的不純正不作為犯，其理甚明。。
 4.小結：甲不成立犯罪。

不才以為,本題不點出294,恐難拿高分!

按行為人於法益受到侵害所為之正當防衛,對行為人因其反擊行為所致之結果而為救護之行為,本無期待可能性,實難據以認定行為人有殺人之故意,自無成立271不作為犯之餘地!
(不才他朝有幸當上法官,必將此引為判例= =)

(閱卷老師在快速閱題下,一定只看某1,2項有沒有寫出來,不才以為294就是其中一項!況3000多份考卷,每天看,反覆看,日復一日看,一定很膩吧= =)

(真希望我是第一天被改到的)

所以,順序上應該是294-不成立,271-因294不成立,又因上述見解,亦不成立.


以上是不才瞎掰的!

 I大＋1
按行為人於法益受到侵害所為之正當防衛,對行為人因其反擊行為所致之結果而為救護之行為,本無期待可能性,實難據此認定行為人有殺人之故意－＞個人深表贊同
不過管見以為，解題上舉重以明輕
例如將竊賊移送法辦，同時觸犯妨害自由罪及強制罪－＞僅須論以是否成立302妨害自由罪為已足
因此本題同時觸犯故意殺人既遂罪的不純正不作為犯或過失致人於死罪及違背義務之遺棄罪－＞僅需論以故意殺人既遂罪的不純正不作為犯為已足
 不過本題如論以防衛過當，因負保證人地位
如仍依故意殺人既遂罪的不純正不作為犯論處，勿乃不合乎常情
因此管見以為，甲如因成立防衛過當，應論處過失致人於死罪及違背義務之遺棄罪，再依競合，成立違背義務之遺棄罪，但得依刑法第23條減輕或免除其刑。
以上為個人亂說。

c8902058大大：法組是法院組織法啦!!
這題解題看的好過癮，我看了題目只聯想到正當防衛，但沒想到後面大家還討論了這麼多，大家都好厲害喔!!

又往前看了一看~

思索申論題是否有"標準答案"

按選擇題都會有A,B,C,D可以選,所以不才以為,申論題還是有標準答案的,至少有爭議時,必須點出..1.實務...2.學說

本題:
1.是否為正當防衛:
自無疑義,行為人並無忍受不法侵害之義務,於公權力所不及伸張之際,得以保全自我權益,而為保全法益之反擊行為!

2.是否防衛過當:
此時會有不同答案出現,究竟過當會認定為正確答案嗎?成為不解之謎,惟有請寫過當的版友屆時PO上刑法分數,自可分曉!
不才以為,題目特標明雙方均已受傷,實為提示防衛並無過當矣!

3.承2之2種答案,進而延伸下去~又會有分歧之解~~

綜上,閱卷老師如在一種題目可以有無限想像的情況下改題,想必礙難行之,是又回歸曾經討論過的分數給分標準,是否答案符合標準答案者-15分以上(內容待評),答案不符標準答案者-8~10分(視內容酌為增減)

以上,僅供討論,畢竟如何寫才能悅其心,搶吾分,都是我們最終目標,不是嗎?

對阿!!就到時有發表的大大把刑法分數PO上來，就可以發現那種解法比較高分...