这题是读未遂理论时想出来的,其实我也不知道解答
硬着头皮写看看好了:
一、农夫甲持镰刀砍杀稻草人的行为可能成立刑法第271条第2项杀人未遂罪:
(一)构成要件该当性:
1.主观上:甲所认知的行为客体是活人,甲明知一刀挥下会导致对方死亡,仍决意行之,故甲有杀人之故意。
2.客观上:甲持镰刀挥砍稻草人,虽稻草人非杀人罪的行为客体,仍可认定其着手实行杀人行为,理由如下:
(1)对于着手之判定,依通说「主客观混合理论」之见解,是以行为人主观认识之事实为基础,再以客观第三
人角度看行为人的行为,视其有无与构成要件密切接近或对法益有直接危险,若有即为着手。
(2)本题中,甲主观之认识,稻草人是个活人,甲拿起镰刀朝其砍去,依客观第三人的角度,持镰刀对着活人
挥砍,是足以造成他人生命法益遭受侵害之杀人行为。职是之故,依主客观混合理论之见解,认定甲业已
着手实行杀人之行为。
(二)违法性:甲不能主张正当防卫而阻却违法,盖因正当防卫之成立要件有防卫情状、防卫行为及防卫意思,然此案例防卫情状只存在于甲的梦中,并不存在于现实,故无由成立正当防卫。
(三)责任:
1.上述甲具防卫情状及防卫意思,惟欠缺防卫情状,乃属学说上的「误想防卫」,处理方式不一,有谓影响构成要件故意,有谓影响责任,也有谓影响罪责型态的故意。本文以为,误想防卫是属于容许构成要件错误,并不影响故意之成立,只能排除其不法意识,再斟酌该错误是否客观上可避免,是则免除责任,否则减轻责任。
2.本题中,甲于梦中遭人拿枪瞄准,惊醒之下拿刀挥砍现实中的稻草人,依一般第三人立场,应认为甲对于自己生命法意无受侵害之事实无预见可能性,应免除其责任。
(四)结论:甲砍杀稻草人的行为不成立刑法第271条第2项普通杀人罪。
老实说,这篇想很久、打很久....但是我觉得我答得很烂
赶紧去用功读书去