這題是讀未遂理論時想出來的,其實我也不知道解答
硬著頭皮寫看看好了:
一、農夫甲持鐮刀砍殺稻草人的行為可能成立刑法第271條第2項殺人未遂罪:
(一)構成要件該當性:
1.主觀上:甲所認知的行為客體是活人,甲明知一刀揮下會導致對方死亡,仍決意行之,故甲有殺人之故意。
2.客觀上:甲持鐮刀揮砍稻草人,雖稻草人非殺人罪的行為客體,仍可認定其著手實行殺人行為,理由如下:
(1)對於著手之判定,依通說「主客觀混合理論」之見解,是以行為人主觀認識之事實為基礎,再以客觀第三
人角度看行為人的行為,視其有無與構成要件密切接近或對法益有直接危險,若有即為著手。
(2)本題中,甲主觀之認識,稻草人是個活人,甲拿起鐮刀朝其砍去,依客觀第三人的角度,持鐮刀對著活人
揮砍,是足以造成他人生命法益遭受侵害之殺人行為。職是之故,依主客觀混合理論之見解,認定甲業已
著手實行殺人之行為。
(二)違法性:甲不能主張正當防衛而阻卻違法,蓋因正當防衛之成立要件有防衛情狀、防衛行為及防衛意思,然此案例防衛情狀只存在於甲的夢中,並不存在於現實,故無由成立正當防衛。
(三)責任:
1.上述甲具防衛情狀及防衛意思,惟欠缺防衛情狀,乃屬學說上的「誤想防衛」,處理方式不一,有謂影響構成要件故意,有謂影響責任,也有謂影響罪責型態的故意。本文以為,誤想防衛是屬於容許構成要件錯誤,並不影響故意之成立,只能排除其不法意識,再斟酌該錯誤是否客觀上可避免,是則免除責任,否則減輕責任。
2.本題中,甲於夢中遭人拿槍瞄準,驚醒之下拿刀揮砍現實中的稻草人,依一般第三人立場,應認為甲對於自己生命法意無受侵害之事實無預見可能性,應免除其責任。
(四)結論:甲砍殺稻草人的行為不成立刑法第271條第2項普通殺人罪。
老實說,這篇想很久、打很久....但是我覺得我答得很爛
趕緊去用功讀書去