kai709
   
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版区: 国考&法律
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甲主张紧急避难无理由
一.甲之行为可能成立刑法第336条第2项之业务侵占罪:
(一)构成要件该当性:甲主观上有身为出纳工作所经手的五百万元挪做偿债之用,客观上系基于为自己不法所有之意图,而为将因业务上持有之金钱易持有为所有.依刑法第336条第2项规定:「对于业务上所持有之物,犯前条第一项(刑法第335条第1项规定,意图为自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者)之罪者」.
(二)违法性部分:甲主张以紧急避难为由阻却违法.依刑法第24条第1项规定:「因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为,不罚.」
惟甲之所以挪用款项偿债,系因实现中遭暴力催讨而有生命威胁,得否主张紧急避难,检讨如下:
1.主观要件
甲出于对于生命法益遭受威胁的认识,主观上具避难意思.
2.客观要件
(1)依题旨,甲受有危难者系其生命法益,符合紧急避难对保全法益之限制.
(2)所保全系生命法益,所侵害为财产法益,就法益位阶权衡观之,符合紧急避难之法理.
3.惟甲所面临之危难属自己故意招致(自招),得否主张紧急避难,学说容有争议:
(1)否定说:危难若系自己故意招致者,则非属此处之危难,而无紧急避难情状可言.自不得主张紧急避难.
(2)肯定说:除非是预谋藉此牺牲他人利益,否则只需就具体情形加以衡量即足,而不必考虑避难人先前有无过失行为或过错.故对于故意自招危难之情形,亦认为仍得主张紧急避难.
4.吾人以为,紧急避难之立法意乃由利益权衡为出发,旨在保全法益,因此以肯定说为宜,重心应在保全与牺牲之法益间的权衡.故甲所保全之法益为生命法益,牺牲者为他人之财产法益,应认为此处与紧急避难之要件并无不符.
5.所谓紧急避难情状,必须是危难具有紧急性,即行为人若未立即采取避难措施,任由危难继续发展,即可能丧失救助法益的机会,而导致损害的发生或扩大.因此危难之紧急性与正当防卫中侵害之现在性略有不同,在范围上应较防卫情状为广.
6.按通说见解,避难行为必须是不过当且不得已之行为,方得主张紧急避难.所谓不得已,指此手段,须足以挽救法益或利益陷于急迫危险.
(1)行为须具适当性:必须能够立即有效达到避难目的.
(2)行为须具必要性:必须是达到避难目的之有效避免法益受侵害的方法中最温和的一种方法,所牺牲他人之利益与所保全之利益之间,已呈现出不可避免之利益冲突现象,两者只能择一存在.
(3)本题中,甲因积欠地下钱庄债务遭受生命威胁,而挪用公款偿债,以保全自己生命,虽然具有适当性,仍不得以紧急避难阻却违法,因为偿债或避免地下钱庄胁迫的方式尚有诸多可能的选择,所以,甲主张以紧急避难阻却违法,是为无理由.
(三)罪责性部分:甲无阻却罪责事由.
二.结论:甲主张紧急避难无理由,故成立业务侵占罪.
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