甲男(未婚)與乙男(已婚),某 ..

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 怪哉，最近題目都奇奇怪怪
（一）甲男與乙男之行為，成立性交：
1.性交的定義：刑法第10條第3項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為，（1）以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。（2）以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
2.如上，刑法上性交之行為，不侷限男對女，亦包括同性間及女對男。不再侷限於性器之非法接合、插入行為，即如非常態之非法肛文、口交行為亦包含之。行為人以性器以外之其他身體部位或是利用犯罪工具、器物非法侵入被害人之性器或肛門以達目的，亦視同性交行為。
（二）甲男與乙男之行為可能觸犯之罪責：
1.甲男與乙男之行為不成立通姦罪：「姦」字乃僅指男女間性器官皆合之行為而已，「口交」並非「姦」，且姦淫，限於男性性器對於女性被害人之性器為非法接合插入行為行為，自不構成通姦罪。
2. 甲男與乙男之行為為雙方合意，亦不構成強制性交罪，惟有可能者，成立與未成年人之性交罪。
（三）綜上論結：甲乙無罪。

下面是引用 jd20112 於 2009-08-20 08:37 發表的 生活實例題:
蔡男(未婚,以下稱甲)與盧男(已婚,以下稱乙),某日,甲邀約色誘乙,一同至汽車旅館"口交",問甲乙刑責?

不能該當通姦罪(原因樓上8G大已經說囉!)
我唯一能想到能入罪的情況就是：
蔡男未婚且未成年，這樣就可能該當刑227。

【台灣法律網】劉孟錦律師

一、有配偶與人通姦或與有配偶之人相姦，應負何種法律責任？
(一)刑事責任：
有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑。
(二)民事責任：
1.構成共同侵權行為，應負損害賠償責任
通姦行為，係故意以背於善良風俗加損害於他人，構成共同侵權行為，通姦者及相姦者依法對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任。
2.原配得以有此正當理由而抗辯主張不負同居義務
配偶之一方與他人通姦，違背夫妻互負之貞操義務，他方主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書規定之正當理由，若通姦之配偶提出履行同居義務之訴，他方得以有此正當理由而抗辯主張不負同居義務。惟此係消極的得主張不負同居義務而已，並非謂得提起別居之訴（司法院大法官會議釋字第一四七號解釋參照）。
3.夫妻之一方與他人通姦者，依民法第一千零五十二條第一項第二款的規定，他方得請求裁判離婚，並得依法請求財產上及非財產上的損害賠償（民法第一千零五十六條）。如夫妻無過失的一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦得請求給與相當的贍養費（民法第一千零五十七條）。

二、何謂「通姦」？與「性交」有無不同？
(一)所謂「通姦」，係指和姦而言，即雙方同意姦淫。所謂「與人通姦」，係指與配偶以外的第三人通姦而言，且必須異性間的性行為，如在同性之間，僅能發生猥褻行為，不能論以本罪。至與配偶和姦的第三人，則為相姦者。
(二)所謂「性交」，依修正後刑法第十條第五項之規定，係指下列性侵入行為：
1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。
(三)修正後刑法「性交」的定義，除性器之插入行為外，尚擴大到肛交、口交及異物插入等性侵入行為，其範圍較「姦淫」為廣，兩者範圍仍有不同。

 三、婚外情的「口交」、「愛撫」、「精神外遇」、「性幻想」、「電話性交」、「網路性愛」能否構成通(相)姦罪？
(一)刑法上的所謂「通姦行為」，必須是婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外之異性發生生殖器接觸的性交行為。因此，愛撫、精神外遇、性幻想、電話性交、網路性愛等，縱使他們在精神上、思想上、言語上、文字上有性愛的行為，只要沒有發生越軌的婚姻外生殖器性交行為，仍然不能構成刑法上的「通姦」行為。
(二)至婚外情的「口交」能否構成通姦罪？在最近台灣高等法院舉行九十一年度一、二審法院法律座談會中，有下列二說：
甲說：成立通相姦罪。 認為刑法第十條第五項規定稱「性交」者的性侵入行為，包括：一︰以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。口交屬性交的一種，前述男女口交行為符合刑法的性交行為，因此構成通姦和相姦罪。
乙說：不成立通相姦罪。 認為刑法第二百三十九條所謂的「通姦」，係指男女合意而為「姦淫」行為，所謂「姦淫」則是指「男女交媾」，「口交」只是屬於姦淫以外足以興奮或滿足性慾的色情行為，因此不構成通姦罪。依民國八十八年三月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有關性交定義，較姦淫為廣，但刑法第二百三十九條的「通姦」或「相姦」，並未同時修正，顯然是維持原來該條文是指男女姦淫行為，並未擴及修正後的「性交」定義。口交屬姦淫以外滿足性慾的猥褻行為，故不構成通相姦罪。
上述兩說，經討論表決後，最後採取乙說，認為基於刑法不宜擴張解釋原則，認為口交仍不構成通(相)姦罪，以免入人於罪。

四、通姦的證據難以取得，通常法院如何認定？
通姦案件幾乎不太可能是在「進行式」中被配偶查獲，在欠缺直接證據之下，法院大多是靠情況證據來判斷。因此，各種情況證據，例如日記、情書、信函、床單、紙條、電子郵件、錄音帶、行事曆、電話通話記錄、答錄機留言、出遊照片、子女的不雅舉動等等，也是必須蒐集的證據。尤其在捉姦現場，更須鉅細彌遺，仔細蒐證，例如衛生紙、保險套、毛髮、垃圾桶殘留物、衣櫃、洗衣機裡的內衣褲、化妝品等；甚至捉姦後對方或另一半的悔過書、和解書，也可以做為呈堂證物。
通姦是一種事實，必須有通姦的證據，才能成立通姦罪。由於床第之事極為隱密，男女辦事的時間通常很短，想要「捉姦在床」，談何容易！許多妨害家庭案件上了法院，因為直接證據取得不易，法院多以「情況證據」來判斷被告是否有罪。然而，目前法官對於類似案件的間接證據或情況證據的詮釋並不一致，例如錄音帶、錄影帶、被告的自白、孤男寡女深夜共處一室、男女共浴、口交等等，是否得為通姦的證據，卻常出現有罪或無罪兩極化的判決結果。

五、檢討與省思
(一)依修正後刑法「性交」的定義，除性器之插入行為外，尚擴大到肛交、口交及異物插入等性侵入行為，現實生活上例如婦產科醫師以手指、醫療器具對婦女病患進行內診，即符合「性交」定義，故婦產科醫師進行內診常被戲稱為「進行性交」；另有學者提出有些調皮國中男生用手指和男同學玩「童子拜觀音」遊戲，亦有可能觸及性侵害問題。為避免類此醫療正當行為遭誤解及產生犯罪與否之爭議，實宜嚴謹修正刑法「性交」的定義。
(二)婚外情的「口交」行為，是否構成通(相)姦罪？涉及「通姦」定義的範圍。依前述台灣高等法院法律座談會之決議，認為口交屬姦淫以外滿足性慾的猥褻行為，故不構成通相姦罪。基於罪刑法定原則，法官不能造法或擴張解釋，吾人就法論法，該決議並無不妥，以免入人於罪。惟此種法律規範與人民情感及認知產生落差，似宜修法因應。
(三)通姦行為應不應該除罪化？這是爭議已久的問題。通姦行為刑罰化的立法理由，在於維護健全的婚姻制度。問題是通姦罪的法定刑亦不過一年以下有期徒刑而已，在審判實務上大多得易科罰金，這種輕罪真能產生威嚇作用？婚姻的出軌行為，有無必要以國家機器，耗費全民納稅的錢去維護婚姻？縱使刑罰加身，又真能消弭出軌行為，讓夫妻捐棄成見、重歸於好？將通姦行為刑罰化，能否因此降低離婚率？均受到很大的質疑。世界上大多數的國家已將通姦行為除罪化，現行刑法上的通姦罪是否應該加修正或廢止，有無必要繼續維持刑罰規定，實在值得大家深思及探討。

補充:
修法歷史.第十條第五項
早期.性侵入->88年修法.始之接合->95現行法.非基正當目的
早期:男生才會該成立
88年修法:僅生殖器使之接合.男女皆可
現行法:非基於正當故意.1.生殖器2.生殖器以為之身體部外3.前2種以為之器物
對於苦主的1.生殖器2.肛門3.口腔始之接合.....

一.「童子拜觀音」以現刑法第10條第五項:
1.非基於正當故意=>哪個犯罪不是"非基於正當故意"傷害.強制性交..都是非基於正當目的
2.性交的定義1.生殖器2.生殖器以為之身體部外3.前2種以為之器物
3.小結.所以拜觀音會成立性交行為甚至成立221

二.醫療正當行為本違法所容許之風險.亦為業務上之正當行為.且非違反意願故可阻卻221之
要件

三.結論.刑法第10條第五項前提上(主觀上).應修正為意圖滿足其性慾
較為妥適-->可見立法有缺失...而在刑訴上有會有同一性痛苦


以小弟淺見.通姦罪應除罪話就為妥適.因為善良風俗使乃抽象的道德觀念.又民事制裁上
制定通姦者判賠配偶100萬美金...這比刑法的威嚇裡還要強 (誰都會忍下來)
-->以上僅為個人之淺見

中國社會實行一夫一妻制的時間不到百年，縱使台灣法律至今仍認定通姦有罪，還不是時有耳聞外遇的實例。人類不適應一夫一妻制的因素有許多，其中最重要的原因是它不符合人性。人的情與性需求是多元且豐富，制式又僵化的規範如何能滿足呢？         施寄青

通姦不除罪，女人是大輸家
中國時報 論壇 2007.09.14　
官曉薇
一名女子與丈夫之友人發生婚外情，演變成媒體大肆報導的「洗門風事件」，再次引起婦運領袖曾昭媛女士於貴刊發表〈回到婚姻本身解決吧〉一文，呼籲通姦除罪化（下稱曾文），主張應讓婚姻的種種問題脫離刑法的規範，讓民法去解決。筆者非常贊成通姦除罪化主張，唯對於十多年來婦運界提出的除罪化理由，有不同的看法。

曾文所提的通姦除罪化理由，正是多年來婦運所主張的：發生外遇的往往是男人，而因為女人容易心軟不告丈夫，最常被告的往往是做為第三者的女性，造成女人處罰女人，男人完全沒有法律責任的結果，因而主張廢除具性別不平等效果的刑法規範。但，這樣的運動論述，多年來遭到大老婆們的反彈，認為廢除通姦罪不正好讓愛偷吃的男人更大搖大擺、稱心如意？婦運團體的苦心也被大老婆質疑為選邊站，替第三者的女人說話、而置大老婆的權益何顧？這樣的論述，面對了來自於女人自己內部極大的挑戰，因而使推動除罪化之路困難重重。

所以，這樣的運動論述，其實只對了一半。依據筆者研究調查，在近幾年地方法院判決（研究範圍自一九九九年至二○○四年）總共一○五五件通姦罪判決中，第三者之女性被提起公訴（佔所有被告百分之三十一）和遭判刑的比例（百分之三十三）的確比丈夫被提起公訴（百分之二十五）和被判刑的比例（百分之十九）高；而在進入法院程序後，丈夫也有高達百分之五十可能會被太太撤銷告訴而得到法院的不受理判決，擺脫法律責任；相對的，第三者女性卻只有百分之三十一可能會受到同為女人的太太原諒並撤銷告訴。

但令人驚訝的是，正如這次「洗門風事件」是一個已婚女性的外遇一樣，女性發生婚外情的案件越來越多，筆者發現，女性發生婚外情遭到丈夫告訴而進入法院程序的案件，與因丈夫發生婚外情的案件數目旗鼓相當，儘管太太提出告訴的案件仍佔所有案件之百分之五十三，卻也有百分之四十一的案件是由丈夫提出告訴的。而在這些女性婚外情的案件中，太太遭判刑的比例（佔所有被告百分之二十二）更高於前述在男性婚外情案件中犯通姦罪的丈夫，而在事後遭自己的丈夫撤銷告訴的可能性（百分之二十一），還比提出告訴的太太對丈夫和第三者女性之撤銷比例要低。依據這樣的研究結果，我們可以知道，隨著婦女進入職場和整體社會風氣開放等因素影響，女性發生婚外情的數量已後來居上，但因為台灣傳統上對於女人「紅杏出牆」的譴責要比男人的「拈花惹草」來的嚴厲，加上男人被戴綠帽顏面盡失，因此在女性婚外情的案件中，丈夫更容易訴諸法律報復出牆的妻子與男性第三者。

如果加總女性第三者和婚外情妻子的數量，女人被提起公訴和受有罪判決的比例，都比男性（婚外情丈夫和男性第三者）來的高。因此曾文的話只說了一半，通姦罪受害者不僅只有女性第三者，尚包括作為妻子的女人。依據這樣的資料，筆者以為，婦運之通姦除罪化論述應該徹底檢討，不能光以保護女性第三者為訴求，還必須擴大到所有女人，畢竟，在這個問題上，女人才是最大的輸家。

通姦除罪化 是反映事實
通姦告訴 常淪為兩個女人的戰爭

【2001-12-21/民生報/A2版/新聞前線】 記者鄭智仁／報導

針對「通姦除罪化」，法界人士多表達支持的立場；由於通姦罪舉證不易，當事人除了得忍受另一半出軌的事實外，也擔心萬一非法蒐證不成，反而自己成了被告；實際案例中，女方也常心強意軟，最後原諒先生而撤回告訴；結果反而演變成先生外遇對象與元配兩個女人的「戰爭」。

律師王如玄以「搶別人丈夫的人」來形容大眾對通姦事件常有的的看法。她說，一個銅板不會響，先生外遇，受害婦女常以為自己的先生是無辜的，如果沒有「狐狸精」勾引的話，先生怎會有外遇？所以在談論類似事件時，被譴責的永遠是女性。

王如玄認為，現行法律制度容許女人沉醉在此一迷思中，本來共犯就不可分，要告就要一起告，不告也要一起撤回；但現行刑事訴訟法卻規定，通姦案件可以獨留「狐狸精」為被告，最常見的狀況是，始作俑者的先生在家沒事，法庭上兩個女人大打出手，成了一場女人與女人的戰爭。

每一樁外遇事件當事人都是成年人，但一句「狐狸精」，幾乎讓男方有了「免死金牌」，不必負責任；王如玄提醒女性，如果搞不清楚真正的敵人是誰，就註定要成為婚姻的犧牲者。如果先生的存在得靠別人不來搶，那幾乎所有女人都可能成為潛在敵人，只會讓自己活得心力交瘁，折磨自己，也折磨對方。

王如玄說，若想以通姦為由，向法院訴請裁判離婚，事實上相當困難，因為提出告訴者，得負起舉證責任，現實案例就常出現，女方花大錢請徵信社，有時還會被不肖業者詐騙；就算順利取得證據，但若以非法方式取得，法官也不容易採納，最後甚至還可能因此被告「侵入住宅」或「妨害秘密」罪。

從偷拍事件來看，王如玄分析現有社會普遍存在的迷思，就是只有婚姻中的性才會被接受。

通姦除罪化，只是反映事實，王如玄說，兩廂情願的性愛，本來就屬於私人的自由範圍，不應視為犯罪；如果婚姻實際上已經名存實亡，女性更不應將提起通姦告訴，視為報復先生的手段，而該將焦點轉到自己身上，對自己好一點，同時也可藉此開創生命的另一個可能。