刑法§31條…

甲夫為地方政府建設局局長將工程底標『賣給 ..

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實務上:

1.甲.丙犯罪關係以三十一條第一項->共同正犯

2.122違背職務收賄罪

3.132洩露國防以外之機密罪

4.一行為犯數罪名->雙重評價之禁止55條想像競合->122

學說:乙並沒有其特別身分.資格(公務員)而是不能論以特別罪->122之正犯身分.

而係論以122之幫助犯

應該是這樣吧....

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看完奇摩社會新聞，突然看到這問題，感覺好熟悉！


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下面是引用 almasy0311 於 2009-03-27 01:47 發表的 :
看完奇摩社會新聞，突然看到這問題，感覺好熟悉！

大大是說-->整點新聞ㄇ.....??

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下面是引用 q8791042 於 2009-03-27 00:49 發表的 :


學說:乙並沒有其特別身分.資格(公務員)而是不能論以特別罪->122之正犯身分.

而係論以122之幫助犯

應該是這樣吧....

第 30 條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 
乙是犯了這一條嗎???
還是
 
第 28 條
二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

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下面是引用 q8791042 於 2009-03-27 00:49 發表的 :

學說:乙並沒有其特別身分.資格(公務員)而是不能論以特別罪->122之正犯身分.

而係論以122之幫助犯

是否可以引第31條第1項，使共犯仍得成立因不法身分成立之罪
此時，依提示情形，乙應該也可以討論共同正犯(是否有犯意聯絡，以及角色分配的問題)


另外，甲應該也可以討論131公務員圖利罪，因為使丙得知低標的利益

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我覺得
乙應該和甲一樣成立共同違背職務賄絡罪欸

刑法第31條第1項
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定
關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。

學說上稱之擬制共犯
其要件為
1.須違犯之罪為純正身分犯之罪名
2.須正犯具備該罪所需要之特定身分
3.須有共同實行，教唆或幫助之事實

而122條在性質上屬於純正身分犯
甲夫為地方政府建設局局長，為公務員
其妻乙將低標通知丙，代表乙知情，且有共同實行
因此乙得因第31條第1項之規定擬制，成立122條共同正犯。

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1.就122、132丙是不會成立共同正犯的，丙成立該當122第3項正犯，而132丙正是該被洩漏交付之人，丙不能同時又為洩漏交付該秘密的主體，(丙另外再洩漏給別人時才有可能該當132洩漏的要件)132要處罰的是主體而非被洩漏交付的人。

2.學說一般直接適用德國刑法，認為我國刑法31純屬多餘而主張刪除，所以乙若為共同支配地位者，無罪。幫助教唆者反而可以依29、30得到幫助教唆犯。

3.實務則採擬制共犯的模式，並認為罪刑不分離。所以乙若為共同支配地位者依31第1項以122、132共同正犯論，但得減輕其刑。

4.如果甲丙是合股那就有可能有131圖利的可能，如果依題意是賣，則比較接近122、132。因為131是概括的條款，含有補充的意義，所以可以該當122就不必再檢討131(排斥)。否則即使到最後也是要法條競合的。

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純正身分犯情形探討：
一、甲不知情，乙私下收受丙100萬並給底標
甲乙皆不構成122I
二、乙教唆甲，給丙底標並應向丙收取100萬
甲122I正犯，乙122I教唆犯
三、甲利用乙，由非公務身分之乙收受100萬
甲122I間接正犯，乙122I幫助犯
四、甲乙同謀，甲負責收100萬乙負責給底標
甲乙為122I 共同正犯


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學說見解有2
1.(拆解)甲~具公務員身份,故構成違背職務受賄罪
      乙~未具公務員身份故構成一般受賄罪,然刑法處法收賄是屬於身份犯之特別罪,故乙沒罪
      丙~違背職務之行賄罪
2.(一併論)甲~具公務員身份,故構成違背職務受賄罪
        乙~因與甲為共同實行之共同正犯,故擬制取得公務員身份與甲一同構成違背職務受賄罪
        丙~違背職務之行賄罪
個人認為~~目前實務上較偏向見解1,由南港案(吳大姐)有沒有具備公務員身份就可看出,(俞大哥及陳老大)就慘囉~~~~~

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故擬制取得公務員身份
這樣說不是很精確，擬制其以共同正犯論處罪刑比較妥當。因為不是公務員就不是公務員，刑法沒有擬制其成為該身分。否則會產生法律為何有權擬制身分的疑義。

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^^
......

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實務上認為回扣並非商人交付之賄賂，係屬公務員就其職務行為監督事項直接或間接所得之利益故應就圖利罪部分探討之，合先說明

就刑法第131條圖利罪來分析

若甲乙均知情
學說認為直接依據31條第一項，甲乙屬於圖利罪共同正犯自不待言
實務上認為應區分為
平行關係-認為屬於圖利罪共同正犯
對向關係-僅甲成立圖利罪，乙則不成立本罪

若乙利用不知情甲則成立圖利罪的間接正犯


有錯誤的地方在請大家多多指點，感恩...


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