很好，又是我
虽说很多大大闭关了
但是...我还是有很多问题
开始写题目...问题就会不断的浮现
还请一些未闭关的大大帮忙

98年退除役3等第二题
Q：
教师甲民国73年至国立某启智学校国中部任职，因学校疏忽未查其资格，即以担任特殊教育师资核定薪给为190元；89年12月31日学校发现错误，更正为180元起叙，并按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给。他校乙教师亦有類似溢領，而只更正未追缴。试问甲得请求何种救济？并得为何种主张？
这题之前有人问过
http://bbs1.mychat.to/re ..

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首先思考几个问题：
（一）学校对甲「更正为180元起叙，并按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给」，有几个行政处分？
（二）问题一：甲得请求何种救济？有几个行政处分，就对应几个救济程序。
　　　问题二：甲得为何种主张？同理，有几个行政处分，其各得主张何种理由，应分别说明。
（三）行政程序法相关规定，可以提，但本题能不能适用？要想清楚！
（四）相关事实自民国７３年至民国８９年，很久了，别忘了公法上请求权时效！

 

下面是引用 大丽丝 于 2009-05-24 12:19 发表的 :
首先思考几个问题：
（一）学校对甲「更正为180元起叙，并按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给」，有几个行政处分？
（二）问题一：甲得请求何种救济？有几个行政处分，就对应几个救济程序。
　　　问题二：甲得为何种主张？同理，有几个行政处分，其各得主张何种理由，应分别说明。
（三）行政程序法相关规定，可以提，但本题能不能适用？要想清楚！
（四）相关事实自民国７３年至民国８９年，很久了，别忘了公法上请求权时效！

看似大大都把问题点出来了
不过...
小女资质驽钝
光(一)就想了很久
然后还不确定

是有3个行政处分吗？
原始的担任特殊教育师资核定薪给为190元--第一个
更正为180元---第二个(不过116条又说可以转换，这样还是同一个吗？)
按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给---第三个
是这样吗？
还是只有两个？

（一）学校对甲「更正为180元起叙，并按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给」，有几个行政处分？
这个问题够清楚，不需要把问题想的那么复杂
就是两个行政处分
ＶＡ１更正为180元起叙
ＶＡ２按月从薪给1/3部分缴回溢領薪给
至于原始的行政处分，纵有瑕疵，应该不是甲要争执的对象。
注意其中的ＶＡ１是更正哦！更正是甚么意思？
是向后更正吗？还是自始撤销原处分，另为新处分？二者法律效果差异甚大，应加以厘清！
又针对ＶＡ１及ＶＡ２不服，分别应提起如何之救济？
（１）甲为公立学校教师，依教育人员任用条例第２条、第１３条、第２４条规定为公立学校编制内依法任用之职员，其相关保障，适用公务人员保障法相关规定（公务人员保障法第３条第一项参照）。
（２）公务人员保障法２５条--->７２条就自行论述啰！
　　　

个人想法比较单纯，因为该题争点从甲教师出发，题示有三1.信赖保护原则2.平等原则3.教师救济途径，而且不管110、120、三分之一，我只管提起撤销诉愿（诉讼），撤销该处分，故大胆拟答如下
 （一）甲教师是否有信赖保护原则之适用：
 1.所谓信赖保护原则，系指行政行为必须保护人民正当合理之信赖，行政程序法第8条规定：「行政行为应以诚实信用之方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。」
 2.信赖保护原则的要件：一般而言，信赖保护原则，必须具备三个要件：
（1）信赖基础：即国家行为。
（2）信赖表现：即人民安排其生活或处置其财产。
（3）信赖值得保护：即人民的诚实正当并斟酌公益。
 3.本件学校核给190元之授益处分为信赖基础，而甲教师据以继续担任特殊教育教师，按月支领薪俸，且无信赖不值得保护情形，其信赖自值得保护，应有信赖保护原则之适用
（二）甲教师是否有平等原则之适用：
 1.所谓平等原则，系指相同事物，应为相同之处理；不同事务，应为不同之处理。行政程序法第6条规定：「行政行为，非有正当理由，不得为差别待遇。」即揭示了平等原则。
 2.惟平等原则又称禁止恣意原则，亦即必须以合法为前提，不得主张「违法的平等」。
 3.故而本件甲教师不得以乙教师未追缴薪给而主张平等原则。
（三）甲教师之救济途径：
 1.申诉：教师法第29条第1项规定：「教师对主管教育行政机关或学校有关其个人之措施，认为违法或不当，致损其权益者，得向各级教师申诉评议委员会提出申诉。」
 2.诉愿或迳提起行政诉讼：同法教师法第33条规定：「教师不愿申诉或不服申诉、再申诉决定者，得按其性质依法提起诉讼或依诉愿法或行政诉讼法或其他保障法律等有关规定，请求救济。」
（四）因此甲教师得以学校违反信赖保护原则为由，提起行政救济，请求学校撤销该处分。

  如该题以学校角度发问，则以考虑撤销违法处分与信赖保护原则

 行政机关撤销「违法行政处分」时，如何兼顾公益与人民之信赖利益，又何种情况下人民信赖不值得保护

关于行政机关撤销违法行政处分时，如何兼顾公益与人民之信赖利益，可由撤销之许可性及撤销后之效力两方面来探讨：
（一）违法行政处分撤销之许可性：行政程序法第117条规定：违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关亦得为之。但有下列各款情形之一者，不得撤销：一、撤销对公益有重大危害者。二、受益人无第119条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所维护之公益者。」即明白揭示，行政机关于决定是否撤销违法行政处分时，必须兼顾公共利益与人民之信赖利益。
（二）违法行政处分撤销后之效力：原则上，违法行政处分经撤销后。溯及既往失其效力。但为维护公益或避免受益人财产之损失，则为撤销机关得另定失其效力之日期。
（一）信赖不值得保护情形：行政程序法第119条规定：受益人有下列各款情形之一者，其信赖不值得保护：
 1.以诈欺、胁迫或贿赂方法，使行政机关作成处分者。
 2.对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者。
 3.明知行政处分违法或因重大过失而不知者。
（二）司法院大法官对此一原则的适用（释525、589号）：
 1.信赖保护原则的适用，不限于行政法规，尚包括行政处分、行政规则均有其适用。
 2.信赖利益之保护方式：
（1）合理之补救措施。
（2）订定过渡条款。

 

最高行政法院 92年判字1684号

相关法条： 行政程序法 第 117、8 条

「行政行为，应以诚实信用之方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。」「违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之。但有下列各款情形之一者，不得撤销︰一、撤销对公益有重大危害者。二、受益人无第一百十九条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者。」行政程序法第八条、第一百十七条分别定有明文。行政程序法系于九十年一月一日始开始施行，惟有关信赖保护原则早为学界及实务界所肯认，上揭行政程序法有关之规定，原系此一原则之明文化，是本件原处分作成时，行政程序法虽未施行，该法所揭示之前开原则，亦为本件行为时应遵守之原则。经查：本件原判决以：被上诉人于七十三年八月一日至高雄市启智学校国中部任职时，上诉人以其担任特殊教育教师予以提高一级支薪，核定薪级为一九○元，揆其性质乃属授益之行政处分，且已因上诉人发给审核通知书及被上诉人之就职任教而发生实质之确定效果（存续力）。本件原薪处分既系上诉人自己单方之行政行为，纵有违误，亦系上诉人之疏失，被上诉人并无任何恶意或不法之行为，因信赖该授益之薪处分，而继续担任特殊教育教师，按月支领薪俸，其信赖自值得保护，应有信赖保护原则之适用，上诉人所为原处分更正原核薪处分，改为自一八○元起，显未考量被上诉人之信赖利益，有违行为法之信赖原则等情，原非无据。惟原判决就「信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益」一节，疏未予考量，即谓原处分不失为违法处分，尚嫌速断。

 

 

下面是引用 大丽丝 于 2009-05-24 12:19 发表的 :
（四）相关事实自民国７３年至民国８９年，很久了，别忘了公法上请求权时效！ 

这个
昨天我原本是想行政程序法131条--5年

后来今早突然想到
行程法是90年才施行的
所以这样公法上请求权时效就不是5年
对吧
要类推民法125条15年
不过
73~89已经16年
也超过民法15年
这样甲是不是可以主张时效完成之类的

还是我又自己复杂化...多想了

   甲教师当然可主张公法上请求权5年时效，不过在本题解答上有2点需要思考（国考生观点）：
1.本题目并没有提到请考生就公法请求权5年时效发挥申论。
2.如果这样，本题可以发挥的地方太多了，譬如学校如何撤销该违法行政处分（如上述），这样下来解答1定没完没了。
3.公法请求权5年时效应该是甲权益的最底限，也是每1个人所得主张的权益，并不需要有信赖保护原则之适用。所以如果有律师帮甲打诉讼官司，以公法请求权5年时效作为请求权基础，那这个律师该打三十大板了。
 第242  条 对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。

第243  条 判决不适用法规或适用不当者，为违背法令。
       有左列各款情形之一者，其判决当然违背法令： 
       一、判决法院之组织不合法者。
       二、依法律或裁判应回避之法官参与裁判者。
       三、行政法院于权限之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者。 
       四、当事人于诉讼未经合法代理或代表者。
       五、违背言词辩论公开之规定者。
       六、判决不备理由或理由矛盾者。

行政程序法施行前已成立之公法上请求权，若均无法律明文规定时，其请求权之时效应如何认定，时效届满之效力为何，请详附理由说明之
解
（一） 公法上请求权行使之消灭时间：依据行政程序法第131条第1项之规定：「公法上之请求权，除法律有特别规定外，因五年间不行使而消灭。」因而，公法上请求权行使之消灭时效期间，若法律有特别规定，从其规定，否则法律时效期间为五年。
（二）时效消灭后之法律效力：依行政程序法第131条第2项规定：「公法上请求权，因时效完成而当然消灭。」
（三）行政程序法施行前已成立之公法上请求权之消灭时效及时效届满时之效力
依最高行政法院见解，基于公法与私法二元主义，公法上请求权之消灭时效不宜类推适用民法144条关于抗辩权之规定。因而，凡于行政程序法施行前已成立之公法上请求权之消灭时效之期间，应类推适用行政程序法131条第1项之规定，一律均为五年。至于时效届满时之效力，则为权力当然消灭。

今早是读到
97年高等行政法院法律座谈会提案(某司法杂志中选刊的)

行程法第131条第1项90年1月1日施行前，公法上之请求权之时效其间，依实务通说(最高行政法院52年判字第345判例参照)应类推适用民法民法125条一般时效15年规定固无疑义。

所以才想案例事实是发生在89年，这边是否也有考点之类的

法藏老师误我，行政程序法前公法请求权适用5年规定，来自该书，不过因为笔记完成，书已送同事，也无从查考。
在此感谢大大指正。
行程法第131条第1项90年1月1日施行前，公法上之请求权之时效其间，依实务通说(最高行政法院52年判字第345判例参照)应类推适用民法民法125条一般时效15年规定固无疑义。
再次补充如下述：
行政程序法施行前已发生公法上请求权之消灭时效期间，不适用行政程序 法第一百三十一条第一项规定，应依行政程序法施行前有关法规之规定， 无相关法规规定者，得类推适用民法消灭时效之规定 。
例如依税捐稽征法第 23条所规定之征收期间，如税款已逾5年征收期间，而纳税义务人有上述时效利益之 抛弃或丧失，主管机关仍不得征收， 纵使 主管机关有收取税款之事实，亦属公法上之不当得利，自应返还纳税义务人

另外公法上请求权时效完成，权利当然消灭，不宜类推适用民法144条关于抗辩权之规定
所以本题中，甲并不需以公法上请求权时效做为请求权基础，因为纵有溢缴，学校也应返还甲君。
且实务上考量甲君之信赖保护原则与平等原则（这里所指平等原则是泛指甲、乙教师以外之其他同资格教师而言），大都会以更正而不追缴处理，这也是甲君所能争取到的最大权益。（行政程序法120条规定：因信赖该处分致遭受财产上之损失者，为撤销之机关应给予合理之补偿。前项补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益）
再次补正如上，望方家不吝赐教

会议次别：最高行政法院 95 年 8 月份庭长法官联席会议（二）
会议日期：民国 95 年 08 月 22 日
相关法条： 民法 第 144 条 （ 91.06.26 ）
决议：采甲说。

行政程序法施行前，关于公法上请求权之时效相关问题，因法律并无明文，固得类推适用民法相关规定；惟类推适用，应就性质相类似者为之；而基于国家享有公权力，对人民居于优越地位之公法特性，为求公法法律关系之安定，及臻于明确起见，公行政对人民之公法上请求权因时效完成者，其公权利本身应消灭。至于司法院释字第 474 号解释亦仅阐明时效中断及不完成，于相关法律未有规定前，应类推适用民法规定，而不及于时效完成之法律效果；故关于公法上请求权之消灭时效，不宜类推适用民法第 144 条关于抗辩权之规定。   法律问题：行政程序法施行前，所发生公行政对人民之公法上请求权，而应类推适用民法关于时效期间之规定，则其时效完成之法律效果究应为权利当然消灭或仅发生义务人得为拒绝给付之抗辩？  

 

甲说：权利当然消灭。 行政程序法施行前，关于公法上请求权之时效相关问题，因法律并无明文，固得类推适用民法相关规定；惟类推适用，应就性质相类似者为之；而基于国家享有公权力，对人民居于优越地位之公法特性，为求公法法律关系之安定，及臻于明确起见，公行政对人民之公法上请求权因时效完成者，其公权利本身应消灭。至于司法院释字第 474 号解释亦仅阐明时效中断及不完成，于相关法律未有规定前，应类推适用民法规定，而不及于时效完成之法律效果；故关于公法上请求权之消灭时效，不宜类推适用民法第 144 条关于抗辩权之规定。

乙说：仅义务人得为拒绝给付之抗辩。 行政程序法施行前，公法未明定消灭时效期间者，应类推适用其他性质相类之消灭时效规定，无性质相类之规定时，即应类推适用民法之一般消灭时效规定，其类推适用范围不限于消灭时效之期间，时效完成之效力、时效中断及不完成等相关规定亦均在类推适用之列，此参司法院释字第 474 号解释自明，故公法上请求权之消灭时效应类推适用民法第 144 条规定，时效完成后，债务人仅得拒绝给付，债权人之请求权并非当然消灭。

决议：采甲说。

下面是引用 fn4353 于 2009-05-25 11:34 发表的 :
   甲教师当然可主张公法上请求权5年时效，不过在本题解答上有2点需要思考（国考生观点）：
1.本题目并没有提到请考生就公法请求权5年时效发挥申论。
2.如果这样，本题可以发挥的地方太多了，譬如学校如何撤销该违法行政处分（如上述），这样下来解答1定没完没了。
3.公法请求权5年时效应该是甲权益的最底限，也是每1个人所得主张的权益，并不需要有信赖保护原则之适用。所以如果有律师帮甲打诉讼官司，以公法请求权5年时效作为请求权基础，那这个律师该打三十大板了。
 第242  条 对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。
.......

不同意见：
1.本题目并没有提到请考生就公法请求权5年时效发挥申论。
-->题目问：试问甲得请求何种救济？并得为何种主张？
　问「得为何种之主张？」就是只要对甲有利的理由，都可以主张。
　难不成题目一定要问你得否主张公法上请求权时效？才可以就此发挥申论？
2.如果这样，本题可以发挥的地方太多了，譬如学校如何撤销该违法行政处分（如上述），这样下来解答1定没完没了。
-->拙见以为,那是考生答案如何简单扼要说明的问题。
3.公法请求权5年时效应该是甲权益的最底限，也是每1个人所得主张的权益，并不需要有信赖保护原则之适用。
-->这两个本来就是甲在诉讼上得分别提出的不同主张,二者关联性不大,所以应该没有这个问题吧!
所以如果有律师帮甲打诉讼官司，以公法请求权5年时效作为请求权基础，那这个律师该打三十大板了。
-->公法请求权时效是诉讼上得主张的理由,不是请求权基础。

个人以为：
１本题能不能主张公法上请求权时效或有争议，但答题时是一定要论述的，不管能主张或是不能主张。
２考生答题和律师在诉讼上的作为，不能相提并论。考生答题应就题目所问，尽量去发挥即可！