1、甲意图行窃而潜入以之卧室后，因以突然点灯入室，乃速爬入床下藏匿， ..

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1、甲意图行窃而潜入以之卧室后，因以突然点灯入室，乃速爬入床下藏匿，旋被以发觉而召唤家人逮获送警。
A:学说有形式客观说与主客观混合说
  若从主客观混合说而言,即对被窃盗之一方有法益之侵害色险即认着手
  着手之后未窃取物品到手是为一般未遂

2、家住台北之甲，意图杀害情敌乙，而以毒药混入食物中，在邮寄远在高雄之乙，惟因误载地址无法送达，经邮局将食物包裹退回
A:已经着手,只是不可抗力之事而中断,故认为障碍未遂

试分述以下刑法上之未遂：
(一) 甲意图行窃而潜入乙之卧室后，因乙突然点灯入室，乃速爬入床下藏匿，旋被乙发觉而召唤家人逮获送警。
(二) 家住台北之甲，意图杀害情敌乙，而以毒药混入食物中，再邮寄远在高雄之乙，惟因误载地址无法送达，经邮局将食物包裹退回。
拟答：
刑法上之未遂犯，系指已着手于犯罪行为之实行而不遂者，其中包括普通犯、不能犯与中止犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限。又未遂犯须主观上出于故意，刑法上对于过失均不罚未遂，且于阴谋与预备犯，除极少数之罪，亦不处罚。区别既、未遂的界限，争点在于着手的判断，以及确定既遂构成要件是否实现，兹就本题加以说明如下：
(一) 依题示，甲有行窃之意图而潜入乙之卧室，然旋即被乙发现并召唤家人逮捕送警。依最高法院82年第2次刑事庭决议，窃盗罪之着手，固不以已经着手搜取财物为必要，但仍以出于行窃之意思接近财物并进而物色财物为必要。据此，甲潜入乙之卧室时，即已达到窃盗罪之着手，对乙之财产法益已造成直接具体的危险。其后因乙突然点灯入室，甲于窃盗之实行始遇有外部障碍，故应认甲之行为为普通未遂。
(二) 甲以毒药混入食物中邮寄予乙，惟因误载地址无法送达，其争点即在于甲的杀人未遂行为，得否因方法不能发生犯罪之结果，而认系行为无危险之不能未遂？本题中，甲写错地址，不过是行为人主观想像与客观事实不符的偶然错误情形，其行为既已着手，又具备构成要件故意，当成立普通未遂。虽然甲之行为可能会被认定为不能未遂而不罚，惟管见以为，未遂犯的处罚，不能因事后判断行为客观上无危险，便放弃刑罚；应认行为人主观上有与法秩序敌对的意思，且其行为也足以使一般人民感到不安，即达刑罚的标准。是以，应认甲的行为属可罚的普通未遂。