下面是引用 q8791042 于 2010-03-25 22:51 发表的 :
阻却违法事由之对象:
…>无论是紧急避难或是其他却阻却违法事由,都系再判断当行为人行为时之"行为",
使否具备法定或抄法规之处却违法事由,而阻却违法性;申言之,阻却违法事由乃在
阻却构成要件之该当性,易言之,构成要件该当性当以主客观构成要件并同审查其所
该当之罪名!!
.......
阻却违法事由之对象:
…>无论是紧急避难或是其他却阻却违法事由,都系再判断当行为人行为时之"行为",
使否具备法定或抄法规之处却违法事由,而阻却违法性;申言之,阻却违法事由乃在
阻却构成要件之该当性,易言之,构成要件该当性当以主客观构成要件并同审查其所
该当之罪名!!
防卫行为具备要件:
…>适当性:乃有效达到目定之行为
必要性:乃刑法24条出不得以之下
衡量性:以狭义之法益权衡,亦须备有优越性
以小的见解,衡量性应适用于行为后/适当性与必要性判断于行为时
但会产生问题:
第一 行为时如是开枪瞬间 实际上尚未造成法益侵害(子弹还没打到b 也没打中a) 无法衡量
牺牲法益以及保全法益
…>仍可以衡量,因就侵害之法益为断^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 不就是小弟说的行为后吗 才能衡量吗...阁下只是在重复小弟说的话而已
第二既然如此 只能从行为人的主观意思寻找所欲牺牲的法益 本题乙系欲牺牲生命法益保全生
命法益 似不具衡平性这样问题更大 因为现在我们正在检讨阻却违法事由的客观要件 怎
么直接跳到行为人的主观?
…>因为大大把构成要件之主观要素以客观察,如法炮制于阻却违法事由之主观要素,要进入
违法性审查都先判断行为人之构成要件,以确定不法构成要件在审查行为人组却违法事由
之主客观要件,申言之适用二阶论甚可明白,其主观上行为人除有故意之认知与意欲,尚
有容许构成要件之避难意思(亦有不具与法敌对意思)^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^所以证明不能这样审查 不是吗 阁下只是在重复小弟说的话而已
第三除了主客观要件混淆以外 以行为人的主观意思判断衡平性 最严重的问题如下:
如果题目改成甲要乙伤害a 不然就要乙小命 结果乙打击错误打死b 因为乙主观上系欲牺牲
身体法益保全生命法益竟然就有衡平性了与原题目相比: "打伤b没有衡平性 打死b有衡平性"
显然不合理~~
…>打击失误先不理他,首先在本题中故意之部分使否具备横平性为断,因为行使紧急防卫锁侵
害之对象乃是杀人为遂为断,故为生命法已无疑,再以失误之部分过失致死,仍不具备优越 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 题目阁下没看清楚喔 以下皆为错误论述
性(避难过当!!当然也会有人适用无避难意思,只是管见认为紧急必难需要特定侵害对象
?好像~~怪怪得喔),所以直接正犯不能阻却违法性
…>而且以本案出现间接正犯,其直接正犯对于故意犯杀人未遂不成立之原因,欠缺责任上之期
待可能性.至于过失之部分,直接用因果关系客观归责理轮,对于直接正犯犯过失之行为,
故为风险之创造及实现者,但支配风险之人全在于正饭后正犯之监督之配下,准此说明,对
于直接正犯对过失致死之部分于客观上无可归责性,易言之,直接正犯之打击失误,为间接^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^这小弟不知道该说什么 如果考试阁下这样写的话 小弟只能祝你好运
正犯之打击失误!!
---------------------->以上为仅为敝人之胡说