对于18楼凡思大拟答，仅提供个人1点不同看法
但民国94年刑法修正，于刑法第26条立法理由中明示采取客观未遂理论－引自凡思
个人浅见，刑法26条或许与客观未遂论字义相同
但内涵上已透过实务之运用，彻底扬弃客观未遂论
相关见解参见
http://www.paochen.com.tw/web...artic65.aspx

小弟改个题目,再请各位大大解惑
甲为游泳池的救生员,甲对于泳客乙怀恨在心.有一天乙在池畔跳水,并在水中敝气,
甲以为乙是不小心落水,而溺水,甲心想死了最好,而不予救助,但乙过1分钟后,却安然无事
请问甲为何罪?

本题无答案,是个人所幻想的

依常理，溺水5分钟就会死亡。
管见以为论以不纯正不作为杀人未遂罪。
以上为个人乱说

补充:
不作为犯可以适用中止未遂喔~~

 

下面是引用 lai0913 于 2009-11-26 11:04 发表的:
小弟改个题目,再请各位大大解惑
甲为游泳池的救生员,甲对于泳客乙怀恨在心.有一天乙在池畔跳水,并在水中敝气,
甲以为乙是不小心落水,而溺水,甲心想死了最好,而不予救助,但乙过1分钟后,却安然无事
请问甲为何罪?

本题无答案,是个人所幻想的

本题乙非是溺水,而是自己在敝气,客观上并未发生危险,
如果甲因此而成立杀人未遂罪的不作为犯,
会不会仅行为人主观要件该当,而视为不作为的着手呢?
而产生主观要件该当,而客观要件不满足,而成立普通未遂或不能未遂呢?
若甲每天心中都在想着,只要看到有人溺水就不救助,如果当时有人假装溺水,
而甲不去救助,甲不是会成立不作为犯吗?

昨天上班时,小弟想了很久,虽然幼稚园老师乙有保证人地位,且有作为义务(小弟之前的说法有误)
但客观上并无救助义务产生,亦指客观上法律并没有期待乙去救助A
也就是说客观上并无风险,所以乙并不需要去消灭这不存在的风险
若因此乙成立不作为犯,不是等于去罚乙的主观恶性吗?

不知是否有大大看的懂呢?对了,幻觉犯,是误无为有吧!那这题是吗?
如果乙去自首说,(我刚刚不作为杀人未遂罪,),检察官会将乙起诉吗?
还是会说,A又没有受伤,你客观上并无救助的义务,所以一切是你的幻觉,

以上纯是小弟的幻觉.(昨天想太久了)

以下题解乃对于21楼题目，敝人的胡言乱语，并为国考用拟缩至600多字的拟答，烦请各方指正。

（一）甲任由乙溺水而不予救助之行为可能成立杀人未遂罪之不纯正不作为犯：（刑271第2项、刑15）
1.客观上，某甲基于自愿承担义务，担任救生员工作，即对于泳客具有保证人地位。因此对于溺水泳客，乙应毫无迟疑的救助，其应保护，而不为必要之保护，即系不作为犯，嗣后某乙虽为水中敝气幸而未死，为普通未遂，客观不法构成要件该当。
2.主观上：甲应可预见未救助溺水泳客乙，可能导致乙受救助的机会减低而生死亡的结果，仍容认此结果之发生，即甲主观上乃有对于构成犯罪之事实，预见其发生，而其发生并不违背其本意之杀人的间接故意，具有主观不法。甲无阻却违法事由，成立本罪。
（二）惟泳客乙仅为水中敝气，而非溺水，可否论以不能未遂，此点涉及刑法第26条不能未遂下，不同学说认定标准之差异，谨将该等学说说明如下：
1.印象理论：行为人主观上若有犯意且已着手，即已进入未遂，换言之，有恶性着手就该处罚，至于结果如何，则在所不论。
2.重大无知说：此说认为危险之有无，并不在客观事实，而在行为人主观犯意有无出现与法敌对之想法，且一般人俱认其具法秩序之威胁性者。如非重大无知，应论以普通未遂犯，如无，则为不能未遂不罚。
3.具体危险说： 主观上具有犯意，客观上依一般人观察，如具高度危险但未实现者，为障碍未遂，但如感觉无具体危险且未实现者，为不能未遂。。
（三）如上述，甲对于泳客溺水乙不予救助之行为，依一般人之认识或其所具之特别认识，予以客观评价，应具高度危险性，且亦非其严重无知下所为。从而无论依印象理论、重大无知说、具体危险说，甲仍应论以成立不纯正不作为杀人未遂罪。
（四）综上论结：甲成立杀人未遂罪之不纯正不作为犯。

另引据L大大，补充如下：若甲每天心中都在想着,只要看到有人溺水就不救助,如果当时有人假装溺水,而甲不去救助,甲不是会成立不作为犯吗？
答案是肯定的，因为具无期待可能性。
例如某乙三天二头闹自杀并报请消防队员某甲送医，却都是空穴来风，某日某乙又闹自杀，甲司空见惯，不予理会，后某乙果真自杀而死，甲即应负不纯正不作为过失杀人既遂罪。
又本题乙敝气，虽无实际危险，但外观上应有溺水情状，始能引起一般人之惊惧，否则为重大无知，为不能未遂。
当然，套用Q大口头禅，以上为敝人乱说，别介意。

下面是引用 8G9119 于 2009-11-25 20:01 发表的 :
对于18楼凡思大拟答，仅提供个人1点不同看法
但民国94年刑法修正，于刑法第26条立法理由中明示采取客观未遂理论－引自凡思
个人浅见，刑法26条或许与客观未遂论字义相同
但内涵上已透过实务之运用，彻底扬弃客观未遂论
相关见解参见
http://www.paochen.com.tw/web...artic65.aspx

这是因为具体危险说就是新客观未遂理论，

立法理由仅明示采取客观未遂理论，确未讲明是采新客观未遂理论，舍弃旧客观未遂理论，

所以答题上还是得这样写。

我只知道流程是:
立法院:采客观未遂论(修法完成前)
94-11刑议采旧客观未遂论(70上7323判例=邱某.汪某的故事)
95-16刑议采新客观未遂论
----->以上是的小的乱说的

下面是引用 lai0913 于 2009-11-26 14:15 发表的 :
 

本题乙非是溺水,而是自己在敝气,客观上并未发生危险,
如果甲因此而成立杀人未遂罪的不作为犯,
会不会仅行为人主观要件该当,而视为不作为的着手呢?
而产生主观要件该当,而客观要件不满足,而成立普通未遂或不能未遂呢?
若甲每天心中都在想着,只要看到有人溺水就不救助,如果当时有人假装溺水,
而甲不去救助,甲不是会成立不作为犯吗?

昨天上班时,小弟想了很久,虽然幼稚园老师乙有保证人地位,且有作为义务(小弟之前的说法有误)
但客观上并无救助义务产生,亦指客观上法律并没有期待乙去救助A
也就是说客观上并无风险,所以乙并不需要去消灭这不存在的风险
若因此乙成立不作为犯,不是等于去罚乙的主观恶性吗?

不知是否有大大看的懂呢?对了,幻觉犯,是误无为有吧!那这题是吗?
如果乙去自首说,(我刚刚不作为杀人未遂罪,),检察官会将乙起诉吗?
还是会说,A又没有受伤,你客观上并无救助的义务,所以一切是你的幻觉,

以上纯是小弟的幻觉.(昨天想太久了)

依大大所言，亦即是说乙的生命法益根本无危险，所以无救助义务。
同理，如果用在作为犯时请注意别混乱了。
EX.甲欲杀乙，拿AK47把床上棉背下的乙打成蜂窝，惟乙早上1小时前外出。
乙的生命法益亦无危险性，所以构成要件就不该当了。
不知道这样讲，大大看不看得懂(个人国文造诣很差= =")

以上拙见，请不吝指教.......

下面是引用 冰咖啡 于 2009-11-26 20:12 发表的:


依大大所言，亦即是说乙的生命法益根本无危险，所以无救助义务。
同理，如果用在作为犯时请注意别混乱了。
EX.甲欲杀乙，拿AK47把床上棉背下的乙打成蜂窝，惟乙早上1小时前外出。
乙的生命法益亦无危险性，所以构成要件就不该当了。
不知道这样讲，大大看不看得懂(个人国文造诣很差= =")

以上拙见，请不吝指教.......

不是,您所讲的作为犯应该是当该
但不作为犯,个人认为,作为义务应该需要有客观事实"有危险发生"才会开始有救助的义务
只是管见以为如果客观并无存在的风险,虽然行为人虽有保证人地位,但他要去消灭什么风险呢?

但重点,这些都是小弟幻想的,并无有任何依据,
而且我不想再去五南查资料了(等天气变暖了再去)