再插花一下
165晚辈记得他有两种涵意
1.共犯正犯化
2.事后的帮助犯

不知道有没有记错,有错再请大大指正

下面是引用 冰咖啡 于 2010-01-14 09:08 发表的 :
1.B是湮灭他人之刑事证据，A从属于B，但无期待可能性，故无罪。
2.B是湮灭自己之刑事证据，无罪。A无法从属，故亦无罪。

教唆是共犯的一种
是同一罪名,只多一个共犯名称而已
通奸罪是两人共罪(3OR4P一样)
但如果配偶只告第三人.那被告只一人
那第二人免诉(比不罚好)
同自杀例
教唆他人自杀是有罪的
教唆他人杀自己,他人是271
上解
1.B是湮灭他人之刑事证据,B有罪A无法罪。
2.B是湮灭自己之刑事证据，B无罪。A有罪(很奇怪喔~)

165本来就不是可以完全是用在犯罪论上.因为他是刑事政策学.
就像明明是犯罪论错误上不知而犯227.应该是过失而本罪不罚.
但依刑事政策学要罚.或以罪态驾驶罪过失以致于犯罪论上应为
不罚.但刑事政策仍要处罚.....可见于犯罪论不罚的东西.在刑事
政策上是另外一回事
--->以上近仅为敝人之见解

下面是引用 luciferydog 于 2010-01-11 23:13 发表的:
1.A奸淫烧杀被B亲眼目睹，当检察官传B侦讯时，A为免B出庭作证，决定杀人灭口并成功杀死B，就此行为A论以何罪??
2.上面的问题困惑个人已久，由于之前准备考试无法仔细研究并与大家讨论，但经过大半年来的思考仍没有圆满的答案，特求各位大大给小弟意见，仅为研究讨论并无固定答案！
3.A的杀人行为该当271I构成要件，但是在165却不该当，而不该当165的原因是因为学说认为要求行为人不得湮灭自己刑事被告案件证据并无期待可能性。因为如此，165构成要件仅设计为针对他人案件的湮灭证据；可是在165既然你认为行为人的同一行为(A杀B)是没有期待可能性的，所以不能用刑法165来处罚。可是在271却一般认为为了湮灭自己刑事被告案件证据证据当然不能被认为是无期待可能性，而仍有有责性故成立271之罪。那此二者到底是否矛盾????(同一行为165认为没期待可能性，271就认为有)
4.如果因为165与271所保障的法益并不相同，所以会发生不同的衡量结果，从结果来说似乎比较合理，但是这似乎与期待可能性是个人责任事由的本质有些不同，反而比较接近在违法性讨论的法益权衡；那么是不是我们在哪部分做了法益权衡呢????
也或者165根本就不是完全因为无期待可能性而做此设计的呢???????

晚辈重新思考后,再次回答本题
1.165本来就不是无期待可能性的立法,因为客体是他人的证据,而非是自己的,
所以根本无关期待可能性,只是共犯正犯化,及事后帮助犯的概念罢了
2.如果是自己湮灭自己的证据,基于罪刑法定外,及法律无法期待行为人不湮灭自己的证据所以不罚

3.所以本题A虽然是在烟灭证据,但实际上是在杀人,在实现271的构成立要件,但这并非一行为触犯数罪名
因为根本没有自己湮灭自己证据的罪,只是单纯的杀人罪,而A主观的想法湮灭证据,这只是A的"动机"罢了

讲的口若悬河,就当作是对的吧!    

用案件数量去解说:
甲案:A奸淫烧杀
乙案:A为免B出庭作证，决定杀人灭口并成功杀死B(271)
丙案:湮灭证据(165)

其实A犯丙案是影响到甲案的诉讼流程.以侵害至国家法益.
但因为无期待能性之下.A对于犯丙案乃刑事政策不罚:可见
A之行为从头到尾根本不会影响到乙案:以得知行为人所犯
165仅为处罚干扰甲案之诉追.而不会为犯丙案乃无期待可
能性........又一行为不二罚.仅在禁止双重评价.于数案件中
从重处断云云
------>从刑法讲到刑诉

路过的见解：

1.A教唆B去湮灭自己的罪证(A的罪证)
2.A教唆B去湮灭B的罪证

1.A教唆B湮灭A的证据：B成立165，但A是否成立教唆犯，有两说：
甲说：成立教唆犯。(80检察实务)
乙说：不成立教唆犯。(71司法实务、通说)

至于排除教唆犯的阶段，

因为欠缺期待可能性的效力，多数德派学者认为系减免罪责，日派则认为亦有可能阻却责任。

我是采德派的，

所以在教唆犯构成要件阶段中，就以利用他人亦属自行烟灭证据的态样之一，非刑法上之处罚行为打发。

2.A教唆B湮灭B的证据：B因湮灭自己的证据不罚，依参与犯从属性理论，A不成立教唆犯。

经过这1年多以来的思考，我把我的疑惑跟对通说的想法稍微提下，给大家考完后作为消遣^^

1.为何我要提出这个问题
  因为凡学习刑法解释构成要件，必要清楚知道该条所要保障的法益，而165要保障的法益为何受限于他人之刑事被告证据，这会关系的法益的范围与目的。所以会一直去思考法益的相关问题，而显然通说见解是有问题的，通说认为因为无期待可能性(黄说)，所以该条的构成要件就限为他人。那么问题就会发生在三阶(2阶亦然)要分清楚的好处之1------参与犯的判断，也就是我上述提出的第2个问题，大家的解答几乎都正确，跟书上说的都一样，不过不知道大家有没有想过 -----------

如果你用第1个答案的解答标准来解第2题，那么你应当解出不同的答案，反之亦然。小弟试解如下：

A教唆B湮灭A的证据：B成立165，但A是否成立教唆犯，通说认为基于新法限制从属形式说，所以从属于违法性为止。故有责性的部分不应该从属而要由各自的情形来判断有无有责性，所以B虽然有有责性，但A是教唆他人湮灭自己的罪证，所以他自己是无期待可能性，所以他无有责性，他应当不成立教唆犯。

A教唆B湮灭B的证据：B因湮灭自己的证据不罚(因为无期待可能性但仍有违法性)，所以此时A应该从属于B的构成要件该当性跟违法性，因此A应当成立教唆犯！

而不会是答案的A不成立教唆犯，大家以为书上的答案很正常，是因为书上在第2题直接认为B湮灭自己的证据是因为构成要件不该当，没有构成要件该当性，所以A当然就不会从属到B，所以A不成立教唆犯。

而这显然是违反逻辑的谬误，也就是循环论证的谬误。
如果一开始就认为他是没有构成要件该当性，那么他应该是根本就没有违法性，既然他根本就没有违法性，那么我们干麻去讨论他是无期待可能性，所以第2题的解法根本就与第1题的解法完全背道而驰。

换句话说，既然认为165之所以只对"他人"的罪证有构成要件该当性，那么原则上就应该是只因为对他人的罪证才有侵害法益，而对湮灭自己的罪证是没有侵害法益的，如果依通说的见解，165之所以这样规定是因为湮灭自己的罪证无期待可能性，那么就是说行为人湮灭自己的罪证依然有侵犯法益，而且侵害法益的程度已经大到需要用刑法来阻止，而且还能通过法益衡量(违法性)等要求，只不过因为无期待可能性，所以我们直接在条文上就规定好，而不必等到时候先通过该当性违法性再来用无期待可能性来排除，那么就应该一直记住他是有该当性跟违法性的，只不过是为了立法文字的效益，所以才这样规定。那么在第2题的解法就应该如下：

  A教唆B湮灭B的证据：B因湮灭自己的证据不罚是因为无期待可能性，但因为立法技术，在条文上仅规定湮灭他人罪证，所以B一开始就不该当条文的要件，不过这并不代表他没有构成要件该当性跟违法性！
根据立法意旨跟有限从属形式的原理，参与犯应当从属于正犯的构成要件该当性与违法性，而这里的构成要件该当性与违法性应当是实质的而不仅是形式的，不会因为立法技术而使得实质上有构成要件该当性与违法性的正犯因此被隐敝了他的本性(2性)，所以B实质上仍有构成要件该当性跟违法性，因此A从属于正犯B而且有有责性，故A成立教唆犯。

所以书上的解法跟通说显然矛盾，因此如果不是通说有问题那么书上的解法所得出的答案显然就该是错误的。

小弟先写出产生疑惑的原由，也是对大家提出各种见解的回应，接着改日再提出近日思考的新见解跟大家讨论！

今年有幸参与国际刑事法学会第五届学术与实务之对话研讨会，会中刚好讨论到类似议题，于此便将讲义里一些概念分享上来。
共犯从属性实为紧缩正犯概念下的产物，用意在确保共犯构成要件的明确性，而非强调共犯不法源于正犯不法。据此，在概念上完全可以成立仅具正犯不法，但加工其上的参与者欠缺不法的情形。是以，直接侵害法益的正犯，具有不法与罪责，不等于间接加工侵害法益的共犯，即具有不法与罪责。两者在因果贡献虽属相同，然仍有可能具备不同之不法与罪责评价。

L大，一年，好快就过了………
近来好吗！

呵呵
真的好快，近来你也好吗??

回覆一下您引述的见解，讲义的见解应该是说即使参与犯A从属到正犯B的构成要件该当性跟违法性，但是不一定A仍然因此就必然成立参与犯。

可是在第2小题传统的解法是说，因为正犯根本不构成要件该当165，所以A当然无法从属于正犯B，所以A不成立165的参与犯！

所以传统的解法跟您提出讲义的见解并非一事，您提出的讲义，她的意思大致是说，就算依共犯从属性而被认为从属于正犯的构成要件该当性与违法性，也不必然就是成立她自己的构成要件该当性与违法性，仍要思考具体状况跟法益权衡加以判断，我理解她的本意应该是入人于罪时要更谨慎！

而传统的解法在第2小题则是，直接就认定正犯B不该当165！这显然与第1小题的解法背道而驰！

基本上第1小题跟第2小题的解法必然是矛盾的，在逻辑上，第1小题的解法是用一套标准，第2小题的解法马上改用另一套标准。
不过之所以这样，个人认为

因为答案的结果是他们想要的，可是在推论过程中他们找不到正确的论理方法，所以在此他们用一个谬误的论证方式，凑出答案结果！


个人认为其实该条要保障的法益是刑事司法程序的法益，既然如此，纵然是自己湮灭自己的罪证，也是损害了该法益，故就湮灭自己的罪证而言，165应该是有构成要件该当性，至于湮灭自己的罪证为何无罪，通说既然认为是无期待可能性，那就应该是在有责性来排除，既然是在有责性来排除，就不应该一致性的认定可以由条文先制定来排除，而应该就具体的个案来判断，她究竟有无期待可能性，所以通说认为湮灭自己的罪证是因为无期待可能性显然并不全面，他可能是有缺漏的！

从而在上述两个小题，传统解法才会用彼此矛盾的论证凑出两个他们想要的答案，事实上因为答案是大家可以接受的，所以对该谬误的推论大家也就视而不见！


改日我再提出自行研究的见解，并且一起说明依该见解来讨论刑法271跟自杀与加工自杀的关系。

其实自杀跟加工自杀也是相同的道理，到底271构成要件"人"，是否限于"他人"??
还有354毁损他人之物，如果A叫B毁损A自己之物，A如何论处，A叫B毁损B之物呢??

到时一并统合整理提出跟大家共同讨论！