lucy09173813
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[问题讨论] 甲企图杀人,持枪前往仇家。行前,同居人将子弹全数卸除,甲浑然不知。甲举枪对仇人连续射击,都不能击发,仇家却因此而未死。甲
Q、甲企图杀人,持枪前往仇家。行前,同居人将子弹全数卸除,甲浑然不知。甲举枪对仇人连续射击,都不能击发,仇家却因此而未死。甲所为如何评价?
一、 甲持枪前往仇家寻仇,可能成立加重持有军用枪炮罪(刑187) 客观上,甲所携带之枪械,性质上具有相当之杀伤力,可供军事上使用,属于军用枪炮;主观上,甲有持有军用枪炮的故意,及以之作为自己犯杀人罪工具之意图,故成立本罪。 二、 甲向仇家开枪,可能成立杀人未遂罪(刑271 II) 1. 本罪之成立,系以着手于杀人行为之实行而不遂为要件。 2. 依提示,甲有举枪向仇家开枪之行为,仅因其子弹已被其同居人取出,致未能将仇家杀害,而无由构成杀人既遂。主观上,甲有杀害仇家之故意。惟客观上,甲系持无子弹的枪对其仇家开枪,其行为可否认系已着手实行杀人行为,容有疑义。有学者认为,甲之开枪行为,客观上既不可能发生杀人之结果,即无侵害法益之危险,无由该当着手之概念;唯依通说所采之「主客观混合论」,甲朝仇家开枪时,持有子弹的枪朝人开枪,乃系实施足以造成他人生命法益遭受侵害之杀人行为,故仍可认其行为业已着手为杀人之行为。 三、 竞合 综上,甲所为虽先后成立加重持有军用枪炮罪及杀人未遂罪。二罪之间虽然不具法益侵害的同一性,但因甲自始即系基于持枪杀人之概括犯意,且甲之目的既在于杀害乙,则其持枪之行为乃系为达成杀人目的的方法行为,故应认甲仅有一自然意义之行为,得依刑法第55条想像竞合之规定,从重论以杀人未遂罪。 四、 刑罚之免除 甲持无子弹的枪朝仇家开枪,可否主张系不能未遂而不罚? 1.依刑法第26条规定,行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。至于有无危险之认定,有不同见解: (1)旧客观未遂论:观察点为行为人「行为后」。而本题仇家没死的原因是「同居人将子弹卸除」,所以打死的机率是0%,故应为不能未遂。此论为实务界所采。 (2)新客观未遂论:以一般人「行为时」认识之事实为基础,再以经验法则判断有无具体危险,而非考虑「子弹卸除与否」。若判断有具体危险,则为不能犯,若有危险,则为障碍犯。 (3)印象理论:以一般人去看行为人的恶性有无抽象危险,若判断结果无危险,则属不能犯,反之,则为障碍犯。行为人主观上是否出于重大无知作为区分不能犯与障碍犯的分界。此为通说。 2.有无危险之认定应以印象理论较为可采。本题中,甲虽持无子弹的枪对仇家开枪,惟依甲主观认为系持有子弹的枪向人开枪,此一认知,依一般人经验法则认为,其行为足以发生因此被开枪杀死之抽象危险,应为障碍犯,而非不能犯。
二的写法有无重复到四呢?如此写法可以吗?有无更好的建议?
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