例题如下!!!


!!!窃贼丙一时情急将偷来的东西丢在地上后逃跑!!甲路过时见其物不经易检起查看!被后来赶来的主人乙看见!
!乙见甲拿着他的东西认为他就 ..

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乙系容许构成要件错误，不得主张刑法第21条依法令之行为。
甲可主张正当防卫，乙仍有一不法侵害。

附注:乙亦不成立犯罪(阻却罪责故意，强制罪不罚过失)。

此应系98年书记官第1题改编。

那是以误想防卫论!!乙!!甲得主张之!!
我若为乙之律师!!我会主张其逮捕现行犯!!!则甲不得主张正当防卫!!!


请问若您为甲的律师见我如此主张该如何?

这类问题 之前在这里也讨论过

个人认为
「准现行犯」的适用范围到底有多大   必须先确定
源头的问题不解决 后面的处理方式ㄧ定会有歧异

此题应该只有能否「正当防卫」的问题尔
没有紧急避难适用的可能
假如乙的逮捕是合法的   这象征甲便有忍受的义务  
若此时尚允许甲得主张紧急避难
不就等于人人都可以用紧急避难为理由来对抗合法行为吗?
那合法的授权不就形同虚设?
这样的结论很奇怪吧

这题不得正当防卫是确定的!!!
所以只能主张紧急避难!!
但也不会成立!!!因为衡平性问题!!谢谢大家讨论!!!

下面是引用 往真里修 于 2011-05-06 10:02 发表的 :
这类问题 之前在这里也讨论过

个人认为
「准现行犯」的适用范围到底有多大   必须先确定
源头的问题不解决 后面的处理方式ㄧ定会有歧异

此题应该只有能否「正当防卫」的问题尔
没有紧急避难适用的可能
假如乙的逮捕是合法的   这象征甲便有忍受的义务  
若此时尚允许甲得主张紧急避难
不就等于人人都可以用紧急避难为理由来对抗合法行为吗?
那合法的授权不就形同虚设?
这样的结论很奇怪吧

小妹也赞成此一见解
毕竟准现行犯的标准范围宽松
所以也极少产生所谓误想逮捕之问题
虽然紧急避难的危难，不须有合法或违法之前提
不过为避免法秩序的矛盾，有学者认为，对于他人之合法行为仍负有忍受义务，就非属危难。
或者有学者认为就算是危难，但在避难行为的衡平性上，个人的自由利益不大于国家行使司法权的利益，所以也不得主张紧急避难。

参考资料：补习班课本+老师授课讲解
若有错误尽请给予小妹纠正^^...