下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 00:46 發表的 :
是的
1.得被害人同意是阻卻構成要件，比如我前所舉的例子，他效果應該是阻卻了客觀構成要件的該當，所以A應該論以320的未遂！

2.得被害人承諾的效果是阻卻違法，此時如有錯誤視採2或3階而有不同方式處理，如無錯誤且其他阻卻違法客觀要件也都齊備，那應該是整個阻卻違法。而不是沒有構成要件該當性！

但是實際上日常口語其實是把同意的範圍包含承諾！但最好在刑法論述時避免混淆，若你能明白區分，老師一看就知道你有基本概念，就不會扣分了。

真的是非常感謝大大的指導!!

另外我還有一個問題!!  我沒有故意要找大大麻煩的意思，我只是想釐清問題!!


查刑法第275條 加工自殺明文要件，得被害人承諾而殺之者，為加工自殺之構成要件。

若依上述見解承諾與同意非屬相同法律概念者，則處罰當然不可概以論之，並應成立他罪囉??

再參罪刑法定主義，得被害人同意之加工自殺未符本條之要件，應認為不罰該行為?

結論是不是這樣阿@@?

不才看法~同意與承諾確有不同~
前者只構成要件之同意；後者指阻卻違法之承諾，分屬不同層次。
承諾乃阻卻違法之事由，立法上為避免共犯主張得被害人承諾而阻卻事由，是以明文加以規範~
然同意在之概念，只限於一般之傷害，重傷害是不得主張同意，遑論生命法益。
所以得被害人同意殺之，當然不屬立法上將幫助犯地位之提升而以正犯視之原因，蓋因殺人得同意非屬同意之範疇。
不得主張要件欠缺，仍應視為殺人罪。

PS.突然想到的新聞~ 老翁殺死重病妻一案  

以上來亂滴~

下面是引用 k7142001 於 2012-04-22 23:49 發表的 :
 
不好意思，小弟才疏學淺，可以請luciferydog大大指導，同意與承諾的區別實益嗎@@  感激!!

一樣的東西。阻卻構成要件的稱為同意，阻卻違法的稱為承諾。你也可以說同意=阻卻構成要件的承諾、承諾=阻卻違法性的同意。

舉一些同意直接能阻卻構成要件的罪：竊盜320、侵住306、強制性交221、略誘241、妨害行動自由302。這幾條罪就算題目說承諾，你寫題目要寫同意，直接阻卻構成要件。(這些罪的定義前四個字都是「未經同意」)

下面是引用 wendy8026g 於 2012-04-22 13:33 發表的:
1、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左手小指。
2、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
3、乙得A同意，於不背於善良風俗情況下，切除A左腿。
4、同上例，若事實上A未同意，但乙誤以為已得A承諾。
5、乙誤以為已得孕婦A承諾，而使之墮胎，但事實上A未同意。
.......

1.277

2.為容許構成要件錯誤的誤想承諾。
依二階論：為過失。
依一般限制罪責理論：為過失。
依限制法律效果的罪責理論，為故意，但科以過失之刑。此為通說。

3.278。被害者承諾不包括重傷之行為

4.278

5.有爭議。德國有法條明文規定此種情形直接論289，我國無類似法條，可用同質重合的概念來推論，一樣是289。

下面是引用 k7142001 於 2012-04-23 01:08 發表的 :
 


再參罪刑法定主義，得被害人同意之加工自殺未符本條之要件，應認為不罰該行為?

結論是不是這樣阿@@?

如果沒有承諾的話，一般而言要回去論271。

此例中，被害者的承諾有轉換法條的效果(271->275)，沒有承諾就是一般的殺人

不過可惜的是：承諾就是同意，所以還是275

承諾跟同意並不完全一樣

承諾是行為人已經知道(收到)，同意則沒有這個要件，所以承諾原則上在違法性探討，同意則在構成要件中探討！
此外
1.同意係以同意者自然的意思能力為行為標準。承諾則必須承諾者具有觀察及決定能力。
2.同意原則上不考慮意思的瑕疵，只要是自由意識下所為均可；承諾則必須無意思瑕疵。

德系教授基本上應該不反對這樣見解：參考Geerds的見解！
lancesan大大，您認為2者完全一樣，不知是哪位教授的見解???可以賜教嗎???

而在解題上如題目寫同意，就要注意行為人知道同意者同意了嗎???
反之題目寫承諾，原則上就是說行為人已經知道了該承諾了！

之所以這2者要區別還牽涉到基督教的觀念：約定(類似民法的契約)，也許以東方人的語言同意跟承諾幾乎一樣沒有區別的必要，可是對基督徒而言這是完全不一樣的概念！所以承諾比較像契約，而同意則比較像單獨意思表示，乃至內心的想法！

5.本題您可以考量下271跟273的情形，假設A誤會客觀事實而義憤殺人應如何論處??
然後再跟本題比較，此外王副教授的見解我看了，該文只是簡評，結論是不論以故意責任而轉入過失去檢討！
實務見解則直接論以289，而看不到推論過程(該判決受保護)！

本題比較複雜的原因是因為
1.立法本身有漏洞
2.289跟291的"受懷胎婦女之囑託或得其承諾"、"未受懷胎婦女之囑託或得其承諾"，究竟是什麼性質，是構成要件還是違法性例示事由，還是加重或減輕構成要件，或是量刑例示規定，或是主觀處罰要件(小弟自創)！

如認為僅為構成要件，通說認為291的未得.....，必需要有故意跟客觀該當，可是在289卻又認為已得......是阻卻違法事由所以如果誤認有該事由可以認為有許可性(容許性)構成要件錯誤而無故意責任之非難！
顯然在此這2個要件的性質是很複雜，實則也就是立法留下來的漏洞！

k7142001大大

如果僅有同意是不能該當275去減輕的，有以下幾點提供參考：
1.得同意跟同意是不一樣的，得同意代表行為人知道同意者同意了，所以此時跟承諾很像，只是仍要注意我在14樓補充的那些差別。(在此不重貼)

2.如果不該當275不是刑法就不處罰，正如lancesan大大所言，無論採何種理論(位階關係或分立理論)都要檢查是否該當271！

3.所以比較夾集的問題可能是：甲因失去愛人不想活了，而仇人A見甲失魂落魄毫無警戒，趁機從某甲背後一劍刺去，某甲明知A從背後刺向自己心臟一劍，仍執意死去毫不閃躲，甲果然一件穿心而亡！
請問A如何論處??????

下面是引用 luciferydog 於 2012-04-23 19:08 發表的 :
承諾跟同意並不完全一樣

承諾是行為人已經知道(收到)，同意則沒有這個要件，所以承諾原則上在違法性探討，同意則在構成要件中探討！
此外
1.同意係以同意者自然的意思能力為行為標準。承諾則必須承諾者具有觀察及決定能力。
2.同意原則上不考慮意思的瑕疵，只要是自由意識下所為均可；承諾則必須無意思瑕疵。

德系教授基本上應該不反對這樣見解：參考Geerds的見解！
lancesan大大，您認為2者完全一樣，不知是哪位教授的見解???可以賜教嗎???

而在解題上如題目寫同意，就要注意行為人知道同意者同意了嗎???
反之題目寫承諾，原則上就是說行為人已經知道了該承諾了！

之所以這2者要區別還牽涉到基督教的觀念：約定(類似民法的契約)，也許以東方人的語言同意跟承諾幾乎一樣沒有區別的必要，可是對基督徒而言這是完全不一樣的概念！所以承諾比較像契約，而同意則比較像單獨意思表示，乃至內心的想法！

以你的定義舉個2個例子比較一下

(一) 甲跟乙說：我可以進你家嗎 乙答：ok後，甲進乙家
此為承諾，所以甲該當306之構成要件，後依被害人承諾阻卻違法

(二)甲跟乙說：我可以進你家嗎 乙點點頭但甲沒發現，於是甲心想：就算你不準我還是硬要進去，然後甲進乙家
此為同意，因此甲直接不該當306的構要成件



不覺得非常的怪嗎？




如果依你的分法，那行為人不知對方承諾之情形應該會有一個專有名詞叫做「被害者同意」，但事實上依我的認知，這樣的情形一般稱之為「偶然承諾」，反面容許構成要件錯誤的一種。



至於行為人知不知道對方同意或承諾，那是錯誤理論在解決的事。上面二題我的解法是：

(一)甲經乙同意而進入，直接不該當構成要件

(二)甲以侵入住宅的故意而進入乙家，但卻無住宅被侵入的結果發生，甲至多論以未遂。但該條無未遂之規定，甲無罪。




附帶一提，您說的那位學者，除非他能懂中文，然後不反對的德國學者也都懂中文，不然如何能給中文的定義給意見？這真是太有趣了...

如果不懂，給這二個詞下定義的就絕對是翻譯的學者，這是邏輯上的必然。我們中文翻中文都能吵很大，請問翻譯學者如何能確定外國學者講的就是能對應這二個中文詞呢？



不過呢，刑法本來就是多元理論，你不同意我，我不同意你，那超正常。此話題國內討論本來就少，很難有什麼通說可言。至於考試用哪種講法比較安全，那就是個人考量了。我這種分法是來自補習班老師；補習班老師不一定比較會，但以宏觀性來說應該會比一般學者來的佳，所以我會採用這種說法。您可以試試google一下，多找幾篇文章，看看大部分學者的看法，會比較穩

回肯定，同意與承諾有所區分的大大們：

其實我的看法很簡單，對於法律本質的探求應回歸於立法原旨，並以客觀角度審查整體事實之發生

苟以文字角度於曲解其立法原意而做出之見解，恐違背客觀社會經驗上的期待可能性，則係所謂 恐龍法官之誕生!

管見以為，苛其字義所產生之缺點：

1.對於法律適用徒增不必要困擾
2.違背立法原旨，做出違背客觀經驗之見解
3.倘口語上以客觀角度認知同意與承諾係屬同義，而以法律上做出相悖之見解，恐有違背社會上期待可能性




並請問針對同意與承諾之區分，學界上抑或實務上有供可資參考之依據嗎?






另請教大大，下述例題應有不同之見解，試問該如何論述?

久病厭世之甲同意乙幫助使之自殺行為，得其同意之乙刑責?

久病厭世之甲承諾乙幫助使之自殺行為，得其承諾之乙刑責?

不才我是支持有所區分的~ 但不強調
K大認為增加法律適用徒增不必要困擾~
說實在~ 依你個人解釋即可。

就舉侵入住宅罪~ 條文中無故--->然若得其同意，便不該當此罪之主觀要件；當然也有人認為在違法阻卻。
承諾--->275法已有明文 另醫學上急救，推測承諾。(當然也可推測同意)
承諾就之前所言，用以阻卻違法。

久病厭世之甲同意乙幫助使之自殺行為，得其同意之乙刑責?
---->就同意的通說，僅限於輕微法益，如普通傷害。然乙雖得甲之同意，但生命法益乃非同意之範疇，故乙該當殺人罪。

久病厭世之甲承諾乙幫助使之自殺行為，得其承諾之乙刑責?
----->刑法第275條規定，論加工自殺罪。


醫療上   http://www.eyebook.com.tw/Articles_ClassicStudy.aspx...f-4509-85dc-2b6bb896cac0
碩士論文下有標題 內容自參   http://etd.library.scu.edu.tw/ETD-db/ETD-se...=etd-0215108-191236
  另一篇 P45以下   http://etdncku.lib.ncku.edu.tw/theses/available/etd-0...d/etd-0625105-155040.pdf

以上亂說~