正當防衛！

『現在不法之侵害』～～～！

乙有受到侵害？

容許構成要件錯誤吧
限制法律效果之罪責理論
阻卻罪則故意，不成立故意殺人既遂罪
不過該情形應該還是成立過失致死罪

這段我學得不好，
但還是想加入討論，
以下若有錯請指出(怕有人被我的討論誤導害到)，
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一開始乙的伸口袋行為引起甲的誤想防衛，
實務見解上認為誤想防衛可阻卻故意，
惟甲僅從乙伸口袋之行為就認定對方要取槍，
可能違反預見義務，仍有過失，故甲屬「不正」，
乙之後對甲的行為可主張正當防衛。
然個人認為乙不得主張正當防衛的一點為，
乙非警務人員而擁槍枝，
其開槍之行為似乎已逾越社會倫理所認定之合理範圍，
不應歸屬防衛行為，
或乙可僅對甲的下半身開槍以達阻止之目的，
似有防衛過當之嫌。

下面是引用 遊牧民族 於 2011-03-13 00:30 發表的 :
然個人認為乙不得主張正當防衛的一點為，
乙非警務人員而擁槍枝，
其開槍之行為似乎已逾越社會倫理所認定之合理範圍，
不應歸屬防衛行為，
或乙可僅對甲的下半身開槍以達阻止之目的，
似有防衛過當之嫌。

1.乙擁有槍枝不影響其正當防衛之判斷。
2.防衛過當之判斷，通說認為，無須考量防衛行為所保護的法益是否優於侵害之法益，只要以事前判定，一般理性第三人處於相同情況，亦會採取同樣強度之防衛行為者，該防衛則非屬過當。

有點疑問想請教

如果甲的行為具備不法性
那不就是把甲的手伸進口袋的行為論以殺人行為
不過，這樣有沒有討論「不能未遂」的可能?

本題以誤想防衛學理去處理即ｏ.ｋ.

大致認同vincent0818大的看法：


客觀上甲並沒有槍，乙卻誤以為其本身遭受現在不法之侵害而實施反擊行為。換言之，客
觀事實上並無現在不法之侵害，然因行為人之錯誤而認為存有現在不法侵害，乃出於防衛自己或他人權利之心態下所為之侵害他人法益行為。

通說認為「容許構成要件錯誤」是ㄧ種「獨立的錯誤類型」，不過在法律效果上引用構成要件錯誤，所以只能在罪責層次上減免故意罪責。意即行為人仍具構成要件故意，但欠缺故意罪責。惟行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵者，則可能成立過失犯罪。

下面是引用 vincent0818 於 2011-03-13 23:41 發表的 :
有點疑問想請教

如果甲的行為具備不法性
那不就是把甲的手伸進口袋的行為論以殺人行為
不過，這樣有沒有討論「不能未遂」的可能?

第一看他有無著手！
第二看26兩個要件如何！