我國大法官解釋的內容主要有兩個方向，一為基本權的審查，一為憲法機關之行為是否符合權力分立的審查，這其實也是我國憲法的主要內涵。而大法官解釋又以前者佔大多數，但考生們閱讀相關大法官解釋的時候，卻常面臨一個困境，就是搞不清楚結論是怎麼來的，特別是早期的一些解釋，總讓人感覺看不懂結論是怎麼來的，到最後反正大法官說的是。講白一點，大法官的論理過程沒有一定的規則可循，這也造成同學學習憲法的障礙。以下就以「基本權審查三段論及違憲審查標準」為題，引用學者論文及較新的大法官解釋，分析晚近大法官解釋在論理過程方面主要的兩套新模式，以供有興趣的考生們參考，希望能對考生學習憲法有所幫助。
當然，對大部份非法科的同學來說，可能看起來很吃力，但既然要談憲法，就要用嚴謹的態度去面對，而不是憑一己之好惡，反正和自己的想法不一樣就找個理由認定它違反憲法第２３條規定。事實上公法學者在面對違憲審查案件時，都趨向相當保留的態度，我們在寫論文或是答憲法申論題的時候，也不敢隨便說某法律違憲，而是要經過一定的論證程序。而下列的審查標準，就是公法學者常用的違憲審查的論證模式，在釋字５７３號協同意見書之後，在我國釋憲實務中逐漸的被引用。
但無論如何，在具體個案，即便是經過嚴謹的論證之後，我們最多也只敢說某法律有違憲「之虞 」。因為真正有權宣告法律違憲的只有大法官，在尚未經大法官作成解釋宣告違憲之前，它還是形式上有效的法律。又就算是被大法官宣告違憲了，還要看大法官宣告它的壽命，有的是即刻處決－例如釋字６５５號解釋的立即失效。有的則讓它再活一段期間，例如釋字６４９號宣告身心障礙者保護法違憲後還可活三年，這就是後果考量。以下所整理者均為國內公法權威論文，為尊重著作權並將出處於最後引註說明，以便利讀者閱讀原文。
基本權審查三段論及違憲審查標準
壹、前言
我國對法律之違憲審查主體，繼受德國之集中審查制。然而晚近不少學者主張引進美國分散式的違憲審查制度，賦予各級法院法官在個案審判有違憲審查的權力，並將大法官釋憲權的功能與各終審法院的審判權功能合一。關於分散審查制與集中審查制優劣之爭，學者之間論戰已久，課堂上亦有多數同學表示意見，在此不另辭費。本文擬先依學者見解就基本權限制違憲審查步驟作簡要之說明，於實質違憲審查部份並分別就德國聯邦憲法法院與美國聯邦法院發展出對基本權限制違憲審查之標準，分別予以概略介紹後加以比較。
又我國釋憲實務就實質阻卻違憲事由審查之發展，傳統上亦延襲德國之審查模式。然而晚近於大法官解釋附件之協同意見書及不同意見書中，已有大法官就司法審查為何要採取標準寬嚴之決定，及於系爭案例中如何操作，提出其初步之看法。而於最近公布之釋字六二六號解釋，更直接於解釋文及解釋理由書，直接以美國模式操作，以審查系爭案例是否合憲。我國釋憲實務開始援用美國模式之類型化審查基準，已是不爭之事實。故就德國法與美國法審查模式之內涵及二者間之差異，即有加以探討之必要，併此敘明。
貳、對基本權限制之違憲審查步驟
在面對國家對基本權行使之限制的問題，不論是考試題目或實際發生的案例，其目的即在探討國家限制或侵害人民基本權是否合憲？而其檢驗之過程即基本權利思考的思維步驟，就此學者間或有不同的思維體系，大體而言，仍不脫離基本權的保護領域、基本權的限制與基本權限制的合憲要件等三階段之論證方式，茲分別說明如下：
一、基本權的保護領域
探討基本權的保護領域，目的在判斷各該基本權的保護範圍，對問題之探討作第一次的過濾，若檢討的結果，國家所干預者，並不是基本權保護領域之行為，根本就不受基本權保障，則國家之干預，也不構成基本權的限制，也無須具備基本權限制所須之合憲要件。也就是說，必須是在基本權的保護領域範圍內，始受基本權的保障，也才會進入第二階段的論證。
討論此問題時常涉及基本權之內在限制是否存在之爭議，就此學者區分個別列舉基本權及補遺權（概括基本權），前者採否定說，後者就我國憲法第二十二條之文義解釋及體系關聯而言，似乎可以確定制憲者當初採的是內在界限肯定說。亦即就補遺權而言，須符合「不妨害社會秩序、公共利益」之內在限制要件，始受憲法之保障。
二、基本權的限制
第二階段的論證，旨在判斷涉及基本權之行使的國家行為，是否構成基本權的限制，本階段的判斷對問題的探討可以發揮第二層的過濾作用。易言之，國家限制人民之行為，必須構成對人民基本權的限制，才有討論第三階段合憲性要件的必要。
三、基本權限制的合憲審查
關於基本權限制的合憲審查，我國憲法解釋及學說大體上區分為形式阻卻違憲事由及實質阻卻違憲事由之審查，而且二者間有先後順序之關係。
⑴形式阻卻違憲事由：
是探討國家行為形式上是否符合法律保留原則的問題，亦即國家限制人民基本權，若有法律依據，即符合法律保留原則而具備形式阻卻違憲事由。茲依大法官解釋就法律保留原則之審查標準說明如下。①層級化法律保留體系：
按除憲法第七條以下明文列舉之基本權外，依同法第二十二條之規定，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。然並非一切自由權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，故就法律保留原則之審查密度，大法官採取層級化之法律保留體系。
②授權明確性原則之審查標準：
依前述層級化法律保留，被歸類為相對法律保留範圍之事項，其以法律規定固符合法律保留之要求，然若其以法律授權以法規命令訂定相關規範，則涉及是否符合授權明確性原則之問題。法律授權是否符合授權明確性原則，大法官於歷次解釋中，就不同事務有不同之審查標準，大體而言可歸納如下：
⒜嚴格審查之審查方式，原則上適用於刑罰權之領域，以釋字第522號解釋理由書之闡述為例：
立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第 23 條之意旨，迭經本院解釋在案。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。
⒝寬鬆審查之審查方式，原則上適用於行政權之領域，以釋字第538號解釋文之闡述為例：
建築法第 15 條第 2 項規定：「營造業之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。
⒞具體明確授權與概括授權，以釋字三六七號解釋理由書之闡述為例：
有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。．．．若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。
⑵實質阻卻違憲事由：
學者們大致上認為，於審查國家限制基本權之行為是否具備實質阻卻違憲事由，即探討國家行為之實質內容是否符合憲法之規定及憲法原理原則之要求，通常即以是否符合憲法第二十三條所揭示之公益原則、比例原則及同法第七條之平等原則判斷之。
有關比例原則之判斷，我國傳統釋憲實務或學說，大體上均承繼德國學說之操作模式，即以比例原則下轄適合原則必要原則與狹義比例原則等三個派生原則檢討之。晚近則更加入目的合憲性之審查，並引用德國聯邦憲法法院發展出三種寬嚴不同之認定標準，即所謂明白性審查、可支持性審查與強烈內容審查。
就國家行為實質合憲性之審查，亦有學者援引美國聯邦最高法院所謂嚴格、中度與合理三重審查標準，大法官釋憲實務亦逐漸引用此種論證方式，可見美國式之審查方式其重要性亦不容忽視。
然德國與美國審查模式二者間之關係為何？其審查之內容是否相同？其標準之選用之標準與實際案例如何操作？二者間有何差異？凡此均為研習憲法者所關心的議題，亦是本文探討的重點，茲分別說明如下。
參、德國法比例原則之審查模式
一、比例原則之體系及說明
由於大法官操刀之本土比例原則尚嫌粗糙，國內受到德國法影響的學者多傾向以德國法所理解的比例原則來詮釋我國憲法第二三條的比例原則。據此，比例原則除要求限制基本權的目的必須具憲法正當性外，還要求必須符合適合原則、必要原則與狹義比例原則。
⑴目的合憲性之審查
在德國模式下，傳統比例原則本不包括目的之審查，而只有對手段的審查。至於目的部份，則基於對立法權的尊重及權力分立的考量，承認立法者對於目的之選擇享有所謂「立法形成自由」，並且適用相當寬鬆的公益原則為審查標準，適用結果經常是幾近於推定合憲。再加上我國憲法第二十三條所揭櫫的四項公益原則，內容非常抽象，其適用範圍極度廣闊，幾乎無所不包，在我國釋憲實務適用之結果，象徵意義大於實質意義。例如釋字四七六號解釋的思考方向即將原本已經很抽象的四項憲法公益要求，用一個更抽象的「正當」概念來涵蓋。這不僅是徒勞之舉，而且可能是反其道而行。
然值得注意者，德國聯邦憲法法院在藥房案判決發展出所謂三階段理論，將國家限制職業自由所追求的公益目的，區分為「一般公益」、「重要公益」與「極端重要公益」，並要求立法者對職業自由設定主觀許可要件之限制時，須追求「重要公益」始得為之；設定客觀許可要件之限制，則須追求「極端重要公益」；至於一般職業執行行為之限制，則追求「一般公益」為已足。
⑵手段適合性之審查
適合原則要求限制基本權的手段必須適合於所追求公益目的之達成。關於適合原則之審查，可能涉及之問題有二：
①限制基本權的手段究應達到何種適合程度，始能判定其符合適合原則的要求？對此，德國聯邦憲法法院基本上採的是一種非常寬鬆的判斷標準，只要立法者所採措施非完全或全然不適合，亦即只要對所追求目的之達成能有部份或些微的助益或效果，即足認為滿足適合原則的要求。
②如何認定系爭手段是否適合目的之達成？
此涉及事實的認定或預測，免不了須作立法事實的調查與判斷，德國聯邦憲法法院發展出三種寬嚴不同的認定標準，即所謂明白性審查、可支持性審查與強烈內容審查等三個寬嚴有別的認定標準。
⑶手段必要性之審查
所謂必要原則，指的是要求立法者應在所有同樣適合達成目的之限制基本權的手段中，選擇對私人基本權限制最小者為之。此部份之審查，涉及下列事項之判斷：
①其他手段的相同有效性的判斷
相同有效性的判斷是比較的問題，所以應先確定作為系爭手段之對物的手段究應有哪些。又是否相同有效，當然也避免不了作立法事實的判斷，此時，同樣有「明白性審查」、「可支持性審查」與「強烈內容審查」等三個寬嚴有別審查標準的選擇問題。
②較少限制性之判斷
即系爭手段與具相同有效性的其他可能替代手段，何者對私人基本權限制較少？基本上可以分別從下列相關因素作綜合判斷，以求得合乎具體正義的正解。
⒜所涉及基本權的種種相關狀態：
例如判斷是所涉及基本權保護領域的「核心」或「外圍」，然甚麼是基本權的「核心」，甚麼是「外圍」，失之抽象，不易判斷。但在許多種類的基本權利，德國聯邦憲法法院與學界業已逐步發展出有說服力的基本權保護領域的階層理論，大幅降低了適用上之困難。例如對職業自由，德國聯邦憲法法院即區分出單純執業規定、主觀許可條件以及客觀許可條件等三個階層。單純執業規定階層，只觸及職業自由的外圍，限制因而最弱；在主觀許可條件階層，越趨職業自由的核心，限制已較前者為強；在客觀許可條件階層，立法者對職業自由的限 ..
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