刑法271與272，以及類似277、280因身分而加重之罪

近來與人討論到271與272的關係，以此為例：甲故意殺害其父乙。
小的以補習班所教授者來做為解題的起手式：

例一A：
甲有272主觀構成要件以及客觀構成要件，且無阻卻違法事由以及阻卻罪責事由；所以成立。

但是也有看到另外一個說法：(另一補習班的想法)
例一B：
構成要件：乙死亡，客觀構成要件該當，且甲有殺人之故意，主觀構成要件該當。因此甲該當271普通殺人罪之構成要件。
無阻卻違法事由。
罪責：甲認識到乙為其父，而決意殺之，具有殺害直系血親尊親屬之罪責故意。具備罪責。

之所以會引出這個問題是因為，如果換個方式讓這個題目變成｢客體錯誤｣就會發現其｢奧妙之處｣：甲誤乙父為仇人而殺之

例二A：
構成要件:乙死亡，客觀構成要件該當；甲有"普通殺人罪之故意"。甲該當普通殺人罪之構成要件。
違法性:無阻卻違法事由。
罪責:甲未認識到乙是其父，不具有殺害直系血親尊親屬之故意。欠缺罪責故意，僅成立271條第一項普通殺人罪。

小的以為以例二來解決等價客體錯誤，邏輯通 ..

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小的不是來解答的，小的也是來問問題的？
1.例一B：
構成要件：乙死亡，客觀構成要件該當，且甲有殺人之故意，主觀構成要件該當。因此甲該當『271普通殺人罪』之構成要件。
無阻卻違法事由。
罪責：甲認識到乙為其父，而決意殺之，具有『殺害直系血親尊親屬之罪責』故意。具備罪責。
→為什麼構成要件檢討271殺人罪，而責任卻檢討272殺直系尊親屬罪？而且還湊的起來？

2.例二A：
罪責:『甲未認識到乙是其父，不具有殺害直系血親尊親屬之故意』。欠缺罪責故意，僅成立271條第一項普通殺人罪。
→請問這是在討論罪責的何種內容？罪責故意嗎？不法認識？還是期待可能性？
如果罪責應討論故意，構成要件故意與罪責故意中之『故意』有何不同？

3.為什麼"直系血親尊親屬"是罪責要素而不是構成要件要素
→誰說過直系血親尊親屬"是罪責要素呢？？？？

4.如272為構成要件要素，那例二，客觀上殺死自己的父親，主觀上無殺父之故意，卻會成立過失，但主觀上卻是殺人故意!! 或者，自如甲誤以仇人丙為甲之父乙、而殺丙，客觀上殺死普通人，主觀上認為是自己的父親而殺之，卻會成立殺死直系血親尊親屬之未遂犯!!有人死了還成立未遂!!這樣合理嗎!!??
→主客觀不一致，不是應該檢討二個事實嗎？主觀既遂，客觀過失。二罪想像競合，從一重處斷。對尊親屬雖然過失，但還有殺人是既遂啊。為什麼直接排除掉主觀殺人罪的罪責？？

5.而乙確實為甲之"父親"且該身分為甲所認知，這是在罪責中討論的加重事由
→這裡有兩個問題：
（1）我國刑法有加重罪責事由嗎？討論責任不是在於如有減輕或免責事由例外予以無罪
嗎？？？？？
（2）我國刑法還有哪一條也是加重責任事由？

6.加重罪責事由：
1.客觀要素：被害人與行為人客觀上有"直系血親尊親屬"之身分關係
2.主觀要素：行為人對於被害人為"直系血親尊親屬"之關係有認識並決意將其殺之
→請問有誰說過用主客觀要素討論罪責的呢？？？？
或者說，有誰對前面的主客觀要素做過定義呢？？

7.以上問題不難發現小的認為應該是屬構成要件要素，只是對於歸類為責任要件事由的講法不熟，特請指導～～

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1.答：272是罪責加重要件
2.答：我不知道(無誤)

說真的，例一A的解法不夠細膩，論構成要件加重沒問題，你理由要說出來，想用少數說那道理要講的通。另外，解題要看仔細，我所學的寫法是「先在前言解釋罪責加重這個考點」，再按一般三階論開始論述，到罪責就不再重複。這是為了考試而特化的寫法，只希望老師看得更明白一點。也許他是這種解法，也有可能。

而例二B在哪.....?

一般構成要件加重或罪責加重的分法，是視對法益有無更高的侵害。有，是T加重，無，是S加重

272是罪責加重應該是通說，被兒子殺跟被其他人殺，結果都是死。要說死前比較傷心？那是過程的差異，死的結果並無差別。

一般考試都考272，已經算蠻客氣了。你提出的點算蠻細了，但如果改成274難度會再高一些。只是考的機會倒是沒比較高就是了。

要論考出來的機率，那最有可能應該是321那幾款吧？複雜度高、爭議多、牽連層面廣。272...老梗了，再考出來機會也不大。不過算是對這個爭點的好教材

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下面是引用 sierfa 於 2011-06-20 14:08 發表的 :

→為什麼構成要件檢討271殺人罪，而責任卻檢討272殺直系尊親屬罪？而且還湊的起來？

→請問這是在討論罪責的何種內容？罪責故意嗎？不法認識？還是期待可能性？
如果罪責應討論故意，構成要件故意與罪責故意中之『故意』有何不同？

→誰說過直系血親尊親屬"是罪責要素呢？？？？

→主客觀不一致，不是應該檢討二個事實嗎？主觀既遂，客觀過失。二罪想像競合，從一重處斷。對尊親屬雖然過失，但還有殺人是既遂啊。為什麼直接排除掉主觀殺人罪的罪責？？

（1）我國刑法有加重罪責事由嗎？討論責任不是在於如有減輕或免責事由例外予以無罪
嗎？？？？？
（2）我國刑法還有哪一條也是加重責任事由？


→請問有誰說過用主客觀要素討論罪責的呢？？？？
或者說，有誰對前面的主客觀要素做過定義呢？？

7.以上問題不難發現小的認為應該是屬構成要件要素，只是對於歸類為責任要件事由的講法不熟，特請指導～～

1.這就是罪責加重的態樣。「罪責加重」不是「到了第三階來處理」的意思......272的加重理由很簡單，因為殺爸爸比一般殺人更可惡，為惡性加重，但被害人卻不因此受有更大法益的侵害。

2.同上

3.蠻多的，請自行google，是說可能要花點時間慢慢找就是

4.呃.....同上

5.(1)有也，還不少，舉例：不能未遂、中止減輕，都是不法有責之後的再討論。補充一下：不能未遂這塊，日派德派有極大爭議，但目前通說依德派，為特殊加減要件(三階後的審查。另順便一提，三階前的審查有行為審，這二個都一樣，沒特別的就不用提。如依日派見解，不能未遂是放在行為審這裡)
(2)喔....我上面有標準，請自行....

6.這...同1

7.綜上所述....

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先補發：例2B其實就是：甲誤其父乙為仇人丙而殺乙

感謝lancesan所指點的罪責要素之想法。

另，回應鐵莖鋼大大，小的也是持272為構成要件要素，所以...

例1b的想法，小的就直指，在罪責分析部分才來偷渡272構成要件，實有不妥。
例2A的部分小的也會在構成要件就分析故意的部分，不會到罪責。

基於此笨拙的理解，小的也是來這邊長知識的。
另，可否請lancesan大大提示，關於272的構成要件少數說，如何進行論述。

(看見ptt的說明後，總算可以理解何以是罪責要素了，簡言之因為並無製造更高的不法行為非價)

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現在不太舒服，所以不太了解大大的意思…

不過就小女目前所學，272是271的加重條件
若依大大所提的解法：
一、構成要件：271 該當。
二、阻卻違法：無。
三、罪責：成立272。
q：行為人是成立271還是272？
為何不直接討論272或是先討論成立271後，再開一個加重條件的討論，使行為人加重至272。

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這不難！想清楚272什麼位加重～因為違背倫理～
在身分上的家中他也是不純正身分，所以要先探討271存在之後，
才有272的適用，因為他是『罪責身分上加重』的條件（31條II）！

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1.這就是罪責加重的態樣。「罪責加重」不是「到了第三階來處理」的意思......272的加重理由很簡單，因為殺爸爸比一般殺人更可惡，為惡性加重，但被害人卻不因此受有更大法益的侵害。

2.同上

3.蠻多的，請自行google，是說可能要花點時間慢慢找就是

4.呃.....同上

5.(1)有也，還不少，舉例：不能未遂、中止減輕，都是不法有責之後的再討論。補充一下：不能未遂這塊，日派德派有極大爭議，但目前通說依德派，為特殊加減要件(三階後的審查。另順便一提，三階前的審查有行為審，這二個都一樣，沒特別的就不用提。如依日派見解，不能未遂是放在行為審這裡)
(2)喔....我上面有標準，請自行....

6.這...同1

7.綜上所述....

1.「罪責加重」不是「到了第三階來處理」的意思
→罪責加重既然不是到第三階來處理，換言之大大的意思是不是指「罪責加重」不是在討論責任的內涵？而只是刑罰的加重？那不就是應該歸類為刑事政策的問題嗎？

2.關於殺直系血親尊親屬"是罪責要素呢？大大指導，自行google，是說可能要花點時間慢慢找就是....
→這樣子的答案有點不負責任捏～～～
至少應該提供個實務見解或學者的論著唄。
因為小的已經才疏學淺了，萬一又被google誤導了，～～～～回不去了，那豈不太危險了？？

3.有也，還不少，舉例：不能未遂、中止減輕：
這些都是減輕刑罰，都不是增加責任事由啊？？？

感謝指導～～～～

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ㄚㄚ，龍Q大大點出了小的正在寫的感想的其一。
另外一個則是就法益侵害上，不管是路人的或是老爸的命，都是生命法益，殺害老爸就法益上並沒有比271造成更高的侵害。(lancesan大大點出來的)

那既然不法要素上沒有辦法加重，那就總得找個地方插進加重事由吧...

大大，保成這個應該會有幫助。
http://www.paochen.com.tw/web/lawartic/96aartic108.aspx

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這也不難：他的考點除了272是罪責家中以外，還有主客觀要件與時間上限制！

一272他本身是罪責上加重（屬31II）
二法定血親與自然血親皆可用（但法定血親必須收養關係終止之前）
三加重要素必須主觀上有出於違背倫理弒親之意，而客觀上有符合弒親的對
  象，即可符合要件要件！

所以，以上不法要素比需在於『成立』殺人罪之後插入！

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為什麼一定要在論罪過程中加進加重事由？
為什麼不能在基本之罪成立後，再另提加重事由？
為什麼一定要講基本罪的論述中加入加重條件？

小女真的無法理解…為什麼要把所有的東西放在一起論？

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不用煩惱～這是基本架構，不過往往寫出考點要拖很久！而且版面可能
會不足，不如直接在表題下把爭點K.O比較重要，順便限縮版面！

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下面是引用 sierfa 於 2011-06-20 16:19 發表的 :


1.「罪責加重」不是「到了第三階來處理」的意思
→罪責加重既然不是到第三階來處理，換言之大大的意思是不是指「罪責加重」不是在討論責任的內涵？而只是刑罰的加重？那不就是應該歸類為刑事政策的問題嗎？

2.關於殺直系血親尊親屬"是罪責要素呢？大大指導，自行google，是說可能要花點時間慢慢找就是....
→這樣子的答案有點不負責任捏～～～
至少應該提供個實務見解或學者的論著唄。
因為小的已經才疏學淺了，萬一又被google誤導了，～～～～回不去了，那豈不太危險了？？

3.有也，還不少，舉例：不能未遂、中止減輕：
這些都是減輕刑罰，都不是增加責任事由啊？？？

感謝指導～～～～

1.這麼說是不希望你把特殊加減要件跟有責性混在一起。我感覺到你認為「有責性就這些，其他都不是」，我沒能力反對這點，只好跟你說「有責性就這些，但他後面還有其他的唷」

2.因為你只想知道誰有說過，所以......因為國考不考有誰說過，所以我沒記，而且我的書本離電腦還蠻遠的，真不好意思。

3.恩，因為總則減輕就這些。另外有一個很有爭議的加重：客觀處罰條件。他不在構成要件裡面，但說是在特殊加減要件好像又怪怪的，老實說這個爭點已超過我所學(不過反正與考試無關就是了)。加重主要都在分則。總則要設計適合所有罪名的共通加重還蠻不容易，比如說「行為能發生結果，而又特別危險者，加重其刑1/2」這也就太奇怪了吧

所學有限，這幾點沒辦法講的很好，沒幫上忙

補充：龍Q大說的沒錯，有累犯這個加重。我前後二個刑法老師都跳過這個部分，真的忽略掉了。謝謝龍Q大

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下面是引用 sommerbrisen 於 2011-06-20 15:22 發表的 :
先補發：例2B其實就是：甲誤其父乙為仇人丙而殺乙

感謝lancesan所指點的罪責要素之想法。

另，回應鐵莖鋼大大，小的也是持272為構成要件要素，所以...

例1b的想法，小的就直指，在罪責分析部分才來偷渡272構成要件，實有不妥。
例2A的部分小的也會在構成要件就分析故意的部分，不會到罪責。

基於此笨拙的理解，小的也是來這邊長知識的。
另，可否請lancesan大大提示，關於272的構成要件少數說，如何進行論述。

(看見ptt的說明後，總算可以理解何以是罪責要素了，簡言之因為並無製造更高的不法行為非價)

你原本的想法是正確的。在大量錯誤訊息之下找出這個爭點，其實很厲害了。正常人(包括我)不見得能想到這邊來。

另外，不好意思，少數說我也不懂。因為這邊考點已經算細，沒必要針對這點說明各家理論，所以我只有針對通說來做記憶(簡單說，考試至上)

我原本的意思是說，因為272是罪責加重是通說，如果以構成要件來論述的話，應該要能提出能說服人的理論來。我的看法一向就是「多數少數不要緊，重點要能說服人」。我合理懷疑，你看到的解答是根本忽略了這個考點。

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