阻卻違法

請問各位賢：解這一題該怎麼解才比較好要從超法規下去解 ..

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這不是課本教刑法第22條舉的例子嗎?
甲醫師對乙傷害罪該當，而其行為得以刑法22條業務上之正當行為為阻卻違法事由
甲醫師對丙傷害罪該當，其行為得以義務衝突為超法規阻卻違法事由

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一、我在練在這一題是卡在抽了丙的血地方攻擊性緊急避難解法。
前面是專斷醫療的承諾業務正當行為與太被害人承諾行為及鄭哲逸老師的解見。就不知道丙抽血要怎麼下手寫。
二、在寫時若是先寫專斷醫療接攻擊性緊急緊急避難，感覺也有怪怪的，我是攻擊性寫到專斷醫療行為不知道這樣寫正不正確。

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小妹見解如下：
對乙之行為該當傷害罪TB，R部分可用緊急避難、超法規之得被害人承諾、或依業務正當行為而阻卻，當然主張其一即可。
對乙之行為不成立傷害罪。

比較有爭議的是對丙之行為
雖該當傷害罪之TB，但對第三人輸血是否能阻卻違法，學說上仍略有爭議：（簡述）
1.否定說：不得強制侵害他人之身體與自由法益，嚴重違反人格自主性與人性尊嚴之核心。
2.肯定說：以社會共同生活必須容許一定的互助義務觀看，若救助法益高於犧牲法益，應為法所容許之強制手段。
3.區分說：大致採否定說，但若被強制的第三人對傷患有保證人義務（如父母對未成年子女）對於強制捐血有忍受義務，此時可依緊急避難而阻卻違法。（黃榮堅老師）

以上三說，否定說為目前通說（林山田老師，陳志龍老師）
比較保險的寫法我會採通說的否定說。
不過若採其他二說，能夠寫出自己相當理由也是可採。
涵攝如下：
R：採否定說，若任意可使被他人侵害身體與自由法益，那麼人就有可能處於身體自由隨時遭受侵害之恐懼，故不得阻卻違法。
S：無任何阻卻罪責事由而具有責性。

小結：醫師對乙之行為不成立傷害罪。對丙之行為成立傷害罪，惟得依刑法第57條審酌一切情狀。

資料參考：補習班課本+老師上課資料。
如有錯誤盡請給予小妹糾正指教^^....

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下面是引用 heehyuk 於 2011-05-24 01:09 發表的 :
小妹見解如下：
對乙之行為該當傷害罪TB，R部分可用緊急避難、超法規之得被害人承諾、或依業務正當行為而阻卻，當然主張其一即可。
對乙之行為不成立傷害罪。

比較有爭議的是對丙之行為
雖該當傷害罪之TB，但對第三人輸血是否能阻卻違法，學說上仍略有爭議：（簡述）
1.否定說：不得強制侵害他人之身體與自由法益，嚴重違反人格自主性與人性尊嚴之核心。
2.肯定說：以社會共同生活必須容許一定的互助義務觀看，若救助法益高於犧牲法益，應為法所容許之強制手段。
3.區分說：大致採否定說，但若被強制的第三人對傷患有保證人義務（如父母對未成年子女）對於強制捐血有忍受義務，此時可依緊急避難而阻卻違法。（黃榮堅老師）

以上三說，否定說為目前通說（林山田老師，陳志龍老師）
比較保險的寫法我會採通說的否定說。
不過若採其他二說，能夠寫出自己相當理由也是可採。
涵攝如下：
R：採否定說，若任意可使被他人侵害身體與自由法益，那麼人就有可能處於身體自由隨時遭受侵害之恐懼，故不得阻卻違法。
S：無任何阻卻罪責事由而具有責性。

小結：醫師對乙之行為不成立傷害罪。對丙之行為成立傷害罪，惟得依刑法第57條審酌一切情狀。

資料參考：補習班課本+老師上課資料。
如有錯誤盡請給予小妹糾正指教^^....
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有一點小錯誤....妳引用到的應該是「對他人強制抽血」，才有自由法益+身體法益之侵害。自由法益的位階就非常高，尤其在海洋法系的觀念裡面，「不自由，吾寧死」

此例為「對不知情者抽血」，沒有自由法益的問題

樓主的想法是差不多正確的，攻擊性緊急避難侵害之法益必須遠大於救助之法益，就要視乙的情況是否被救了一命而定

如果是的話，應該是會過的，因為「一個人的生命大於全世界」，生命應該是遠大於輕傷。不過能不能過倒是其次，考點有提到，能自圓其說應該就ok了(是說怎麼樣能凹到生命沒有遠大於輕微身體法益的說法，我倒還蠻想聽的)

換個方式來驗証：說真的，如果你聽到某醫生為了救病患的生命而對另一位並無表達反對之意的人抽血，還要被關的話，法官大概又恐龍了吧？這樣的結論不是也蠻符合人民對法律的期待不是嗎？

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小女認為應該還是§24，只是考慮是否過當
畢竟救人是醫生的職責，若醫生僅因緊急情況而採取的救護行為事後卻因侵害法益而遭法律之追訴，那還有誰要當醫生？
若情狀不嚴重，我會採肯定說。
因為否定說會對醫生職責產生限制，而影響救護行為，最後可能又會因為這樣而被追訴業務過失致死，實在太可怕了～～

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肯定說的學者認為，為了判定有無酒駕，都可以對行為人強制抽血了，更何況是為了救助生命法益。

當然，即使通說(否定說)認為不能阻卻違法，但在罪責部分，可用無期待可能性免除之。

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