98司特四等刑法: 甲在暗夜里遇上持刀的抢匪乙...

甲在暗夜里遇上持刀的抢匪乙，乙胁令甲交出身上的钱财，甲不从，夺刀反击。甲手腕受伤，但乙在抢夺中也受到刀伤，流血 ..

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我的写法跟志光一般~

我多提了无义务的遗弃罪~

但无论何者,皆不成立!

是以...无罪!

之前有一题类似的~某甲跟女友逛街,中间发生啥事我忘了,后来女友被车撞...死了...某甲也是没罪= =

总之就是某甲丢下女友自己走掉了...没罪~

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重点应该在:危险前行为建立在合法行为上(因为正当防卫) 吧..

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 个人想法也跟志光解答相同
所谓正当防卫，以对于现在不法之侵害为要件，本题既无对于甲夺刀反击之情形多所着墨，是以不得谓乙之不法侵害业已过去，亦无说明彼此之力量强弱，是以并无防卫过当可资推论，因此甲得主张正当防卫以阻却违法。
兹有疑义者，在于甲是否成立不作为杀人罪及遗弃致死罪，判断标准在于甲是否负有保证人地位
通说认为有五种情形构成保证人地位：
1.最近亲属间互居保证人地位：如父母、子女、兄弟姊妹。
2.危险共同体：如共组潜水队、登山队。
3.自愿承担救助与保护义务：如褓姆、救生员。
4.违背义务的危险前行为：因行为人创造，应负防止发生侵害之义务。
5.危险源之监督义务：例如放射物、凶猛动物之管理。
如上，甲与乙间，并不负有保证人义务，（违背义务的危险前行为由乙创造），所以甲不成立不作为杀人罪及遗弃致死罪。
因此如非承担救助与保护义务之人，见死不救不为罪。（哀哉，台湾道德沦落，前阵子有人受伤晕迷，路人多恍如未视，不顾而去，亦不打电话求援。亦因不负保证人地位，不为罪）
另周昉刑法举有一例，垃圾网站广告之后，甲因兴奋心脏病发，祈求乙女代为送医治疗，乙女怕东窗事发，不顾而去，甲终因心脏病发而亡。乙女无罪，即因不负保证人义务。

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林东茂老师书上也有此类题目.但是仍不成立不作为要件.原因楼上有

然不同见解也不是没有:
也就是不作为之271
针对危险前行为若于建立在合法行为之下.如具阻却违法事由
1.原则:上不生监督者保证人之地位
2.例外:乃行为人具持续性之危险.而为阻却违法事由终了为起点.
该项行为仍始为不法之行为(出处也是老周书上写的)

但我也是写:无罪

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非常感谢jd20112、q8791042及fn4353三位大大的专业推论，真是收获良多。
只有我给它推到防卫过当，可见白目者是我也。
从今天开始要好好学刑法!

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楼上大大:
没关系 我跟你写一样 所以不只有你
我是依据刑法294条对于「无自救力之人」,依法令或契约应扶助.养育或保护而遗弃之,或「不为」其生存所必要之扶助.养育或保护着
再加上乙是持刀胁令,所以甲属于正当防卫,但是防卫过当(既有能力夺刀,那就不必要反击令其倒地)

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推到防卫过当也很正常

不过比较完整的陈述最好是两说并陈，然后说明自己的见地，为何不是防卫过当(因为是暗夜)，也有可能是防卫过当(万一甲是武林高手)
然后自己决定其一比较符合题目条件的作为结论即可！

天下事物千奇百怪放宽心胸自有另一番风景！

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下面是引用 luciferydog 于 2009-08-17 11:47 发表的 :
为何不是防卫过当(因为是暗夜)，也有可能是防卫过当(万一甲是武林高手) 

天下事物千奇百怪放宽心胸自有另一番风景！

听到L大说出甲是武林高手让我想到另一题甘老师出的题目:
乙预为持刀强盗甲 不料甲是功夫高手夺走乙的刀乃轻而易举之事 .然甲面对跳
乙出来说 :不要动抢劫.甲愣了一下 .过会儿甲发现 .乙身材矮小(身高160) .又拿
着长度极长(不到10公分 )的刀.着拿刀都还手一直抖.于是甲笑了
(因为心想面对此事乃不构成威胁之事 ).并丢下2千块从容走人 .留下一脸错愕的乙   ~~~

所以事事难料.出乎意料....

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这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到，但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗?

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有保证人地位又弃之,才会有杀人罪出现吧?

既无294,没有杀人的故意,怎么衍生271?

愿听解说!

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下面是引用 jd20112 于 2009-08-17 15:53 发表的:
有保证人地位又弃之,才会有杀人罪出现吧?

既无294,没有杀人的故意,怎么衍生271?

愿听解说!

对阿.
所以这提在讨论监督者保证人为之危险前行为如法生在此类具阻却违法是由之
不法构成要件适不适用不作为犯之监督者保证人之地位.所以本题应该至少有肯
否定2说(自己选吧)

补充说明:294遗弃罪或同法第二项遗弃致死罪与271条不作为犯同时出现时以
实务见解论以271条之不作为犯.而上述294遗弃罪或同法第二项遗弃致死罪无
须在论

下面是引用 goldenaina 于 2009-08-17 15:30 发表的:
这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到，但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗?

故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯->这是原名.如有
故意(或过失)作为(或不作为)既遂犯(或未遂.预备.应谋)
可以自己搭配

又出现行为人成立不作为犯且非纯正不作为之下.大多会直接写不作为犯
EX:271条之不作为犯.277条之不作为犯理由在纯正不作为仅为少数条文
中出现EX302第二项与不遵令解散罪.所以已出现此种罪名以外之罪.大多
原本是作为犯然因不作为成立之犯罪.所以是不纯正不作为.而大多会直接写
成像271条之不作为犯.277条之不作为犯等写法
---------------------------->以上为个人乱说的

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所谓危险前行为系建立在[合法]的正当防卫行为之上，则若举车祸为另例可显其矛盾之处，驾驶车辆又何尝不是合法的行为。
管见亦有诡辩之说，开车上路难保不会撞上人或动物，所以车辆也是一种[危险源]。汽车驾驶人对所驾驶的汽车负有危险源之监督义务。
=====================
甲对于乙失血过多而死的结果系可预见，于持刀反抗乙时亦应有可能杀死乙的认知，故甲成立所谓杀人的[事后故意]（预见其发生而其发生并不违背其本意者），惟参考书上并未见国内外有承认事后故意说者。
参：高点-金律师-刑总经典题型

预见持刀反抗可能致相对人于死，成立防卫过当?甲持棍打乙，乙却持电击棒反击，明显是防卫过当，那此例刀子对双拳又作何解？
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讨论归讨论，考试时还是要规规矩矩的写。

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 恩~~~我是这样分的
把危险前行为分为不法与合法2种
如本题:
正当防卫之行为->侵害他人之法益->有阻却违法事由->以客观风险理论->法所容许之风险
->合法之危险前行为
或开车:
开车之行为乃法所容许之->但撞上路人之后成不法之风险并实现之->出现不法之危险前行为
->所以负监督者保证
差异出现在行为人出现侵害他人法益之风险是否违法所容许之
而对[事后故意]亦有耳闻(在书上出现 ).然有不承认之现象乃因为这是数行为
就以开车不慎撞伤人迳而逃逸:
1.开车不慎撞伤人-284
2.迳而逃逸-185-4
对于185-4而言是出现在284之后.以284为事发之时然随后之185-4就为事后故意
因为没有于发生过失致伤前就想说撞伤人就直接要逃逸.而为犯284之后另起犯意而为
185-4(故意犯)之行为.此行为还是以数最论科.故鲜有可认可之处

正当防卫而言:
1.以防卫当时态样判断有无适当性
2.有无逾越社会伦理之规范
就本题持刀强盗.被害人以空手反抗.两人皆受刀伤.当时法益为身体.财产VS身体(但是客体最后死了)
此处而言.以各人自由心证吧.
1.成立->无罪
2.不成立->过失防卫过当(284.违法性.减轻其形)->不法危险前行为->有预见其死亡271不作为
------------------->以上为个人见解(不能在写个人乱说因为..... )

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我的看法是，

首先不作为犯成立的前提是要有保证人地位，而判断保证人地位，危险前行为是其中一种方法！

而正当防卫的成立除主观上要有防卫意思，客观上要有防卫情状，即是现在不法侵害，还要有防卫行为正当，即是手段正当，

而判断手段正当则是依有效性、必要性、衡平性三项判断，

有效性指的是能够达到排除现在不法侵害的目的，

必要性指的是当有多数的有效防卫手段同时存在时，应选择损害最小的，

但不必考虑仍有风险的防卫手段，且原则上无须先采取回避的手段，因为对不法之侵害无须退让！

衡平性指的是利益衡量原则，原则上除非保全之利益与造成的损害处于绝对失衡的情形才须考虑到这点，

如为了财产法益而去侵害生命法益。容许防卫者为了保护财产法益而伤害侵害者的身体。


故以这次司法四等的例子，甲在暗夜遇到持刀的抢匪乙，甲夺刀反击，乙在抢夺中受到刀伤，流血到地，之后甲不予理会而离去！


1.先从伤害罪是否成立开始判断，构成要件就不用说了，主客观皆符合，

再从违法性判断是否有正当防卫适用以阻却违法，

甲主观上有防卫意思，客观上有防卫情状，

而甲的夺刀反击的手段为有效排除现在不法侵害财产法益，符合有效性，

且对于不法之侵害无须先回避退让，空手夺刀反击亦属损害最小，符合必要性，

(因夺刀不反击仍属有风险的防卫手段，除非侵害人己倒地不起，否则仍有风险)

又甲乃为防护自己的财产而伤害侵害者乙的身体，符合衡平性，

符合正当防卫要件，有正当防卫的适用，阻却违法，

甲不成立伤害罪。

2.再来是故意杀人罪之不纯正不作为犯之判断，

甲的不予理会与乙的死亡结果有因果关系，

再用危险前行为三说去判断是否有保证人地位，分别是

因果的危险前行为理论(黄常仁)：成立

违背义务的危险前行为理论(林山田)：不成立，

折衷说(黄荣坚)：成立

采林山田的不成立保证人地位，

虽主观上甲明知乙流血倒地又是身处暗夜不易让人发觉，对于乙未及时送医恐有生命危险有预见仍不予理会，

符合13条之未必故意，而具有杀人之故意，

惟因不具有保证人地位，而不成立故意杀人罪之不纯正不作为犯。

(过失致死罪不予判断的理由是，都己判断甲为未必故意，再写过失致死罪不是自打嘴巴)

3.违背义务之遗弃罪(294)的判断，虽乙为无自救之力之人，

但甲的行为依违背义务的危险前行为理论判断无保证人地位故不成立。

(293无义务之遗弃罪不予判断的理由是，通说认为须有积极的遗弃行为，即要有移置行为才有适用的余地)

所以甲无罪！

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 发表了，才知道凡思大大已抢先1步提供意见，早知道就无需多此一举........................
  楼上大大的说明，就个人理解上，似乎有点复杂。本题仅就个人了解，提供拙见如下，容有错误：  
 正当防卫，就个人而言，只需考虑是否为现在不法的侵害，其次考虑适当性与必要性以判断是否防卫过当，另正当防卫保护对象，泛指一切权利，原则上无须考虑法益衡量问题，只有在极端情况下，例如拿取他人一张纸，一颗荔枝，才考虑法益权衡及是否滥用正当防卫。而所谓适当性乃泛指有效防止侵害之一切手段，至于必要性则指有效防止侵害之一切手段中，侵害最小的。
因此，甲持棍打乙，乙却持电击棒反击，或是刀子对双拳，甚至枪只对空手，并无防卫过当问题。
所需考虑者，当枪只对空手，是否先持枪喝止，继之对空鸣枪，如对方仍想枪夺枪只，打手打脚均无不可。
 其次在解题上，个人习惯针对题意发挥，而不假设各种情境，以本题而言
在暗夜里遇上持刀的抢匪乙，乙胁令甲交出身上的钱财，甲不从，夺刀反击。－＞现在不法之侵害，正当防卫
乙在（抢夺中）也受到刀伤－＞不法侵害持续中，仍属正当防卫
因此并无防卫过当问题
 其次对于保证人义务之五种情形，
1.最近亲属间互居保证人地位：如父母、子女、兄弟姊妹。
2.危险共同体：如共组潜水队、登山队。
3.自愿承担救助与保护义务：如褓姆、救生员。
4.违背义务的危险前行为：因行为人创造，应负防止发生侵害之义务。
5.危险源之监督义务：例如放射物、凶猛动物之管理。
个人之理解上：
正当防卫前之口角或互殴以及正当防卫后之防卫过当，因为行为人仍应负故意或过失，因此应负防止发生侵害之义务。即具保证人义务。
至于车祸双方之互负保证人责任，以违背义务的危险前行为或危险源之监督义务来理解均无不可。
复引据Q大 这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到，但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗? （抱歉，还学不会引言）
应该是刑法解题架构
（一）甲打伤乙之行为成立故意伤害罪－＞以正当防卫阻却违法
（二）甲知道乙流血受伤，但不予理会，也没有报警处理，迳行离去，导致失血过多死亡之行为成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯－＞以不负保证人义务阻却违法
因此就个人理解上，本题如推论防卫过当，则甲负有保证人义务，即成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯

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下面是引用 q8791042 于 2009-08-17 14:20 发表的 :
乙身材矮小(身高160) .又拿着长度极长(不到10公分 )的刀.着拿刀都还手一直抖.于是甲笑了
(因为心想面对此事乃不构成威胁之事 ).并丢下2千块从容走人 .留下一脸错愕的乙   ~~~

所以事事难料.出乎意料....

莫非q8791042 大大就是案例中之男主角是也?!
果真是英雄气概、豪气万千呀!(跟我有点像)

看到各位刑法高手的热心精彩讨论，真是获益良多!真是感恩呀!
如果我们这个社会多一些像各位大大积极热心又助人的好人，我相信天灾人祸(尤其是大官们错误的决策、敷衍、卸责、强辩、无视人民存在、腐化、不作为、自私自利、只求升官发财、无视报应、因果循环...... )会少很多!

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下面是引用 goldenaina 于 2009-08-17 15:30 发表的 :
这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到，但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗?

 不好意思!没交代清楚，事张捷老师说，最好要写---->有疑义者是，甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下:

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加提一条不作为杀人罪不成立亦无不可~
可是当下眼看时间不够了,就下了结论,没提到这条~

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下面是引用 goldenaina 于 2009-08-18 08:53 发表的 :

 不好意思!没交代清楚，事张捷老师说，最好要写---->有疑义者是，甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下:

喔..我了改阿.这是前提.例如考试再在拟答时:
有疑义者是，甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下
一.不纯正不作为犯之:乃XXXXXXXXXXXXXX与其要件说明如下:
   1.保证人:XXXXXXXXX
   2.不作为:XXXXXXXXX
   3.因果:XXXXXXXXX
二.陈上所述.依提议甲之行为具备保证人地位.而为应履行义务而不履行.对乙之死亡
具因果关系于客观上成立不纯正不作为违犯之要件.主观上具备认知与意欲.故成立
刑法271条故意杀人知不纯正不作为犯
应该是这样吧

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q大
哈哈哈~
是酱没错!
可是照酱写,加上前面的一堆,
2页也不够写!

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下面是引用 goldenaina 于 2009-08-18 08:53 发表的 :
 
 不好意思!没交代清楚，事张捷老师说，最好要写---->有疑义者是，甲是否成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯?说明如下:

两个猜测，最好找本人求证！

1.不纯正不作为犯，也有过失犯成立的可能，而题目己暗示甲非过失，

所以要写故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯！  ，而非过失致死罪的不纯正不作为犯！

2.他的不纯不作为犯的答题方式，是先主观后客观，也就是先套13条未必故意，再去判断客观要件，

而客观地引言，就是有疑义者是xxxx?说明如下:。

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(ㄧ)若是甲的主观上认定:乙死定了....

(二)若是甲主观上并不认为已有死亡之可能....

(三)甲对于乙的死亡有无预见可能....


这个问题, 其实是有争议的, 跟"故意的危险前行为不构成保证人地位"有类似的争点...

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小的浅见以为，
甲『不纯正不作为杀人』构成要件该当，但可以用『正当防卫』阻却其违法性，
惟，可能构成防卫过当的情况。

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下面是引用 罗武 于 2009-08-18 17:19 发表的 :
(ㄧ)若是甲的主观上认定:乙死定了....

(二)若是甲主观上并不认为已有死亡之可能....

(三)甲对于乙的死亡有无预见可能....


这个问题, 其实是有争议的, 跟"故意的危险前行为不构成保证人地位"有类似的争点...

小的浅见以为，罗武大所提的争点其实只是关系到不纯正不作为杀人罪是否可以既遂，

因为无论是上述三种情况的哪种，甲会与乙的争执并不是一开始就想要致乙于死地，
而是在面对现在不法之侵害的情况下，争执的过程让乙受伤，而又让乙因此而死，
构成要件上可能会该当不纯正不作为杀人，但是违法性阶段就可以主张正当防卫阻却，
小的以为，既然阻却在违法性，就没有讨论到责任的必要性了。

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小的以为，正当防卫并不是万能的
正当防卫以现在不法侵害为前提，因此个人在理解上，习惯将正当防卫分为三部分讨论
不法侵害持续中的反击行为一＞反击行为具适当性及必要性－＞正当防卫（不具保证人地位）
不法侵害持续中的反击行为一＞反击行为具适当性但不具必要性－＞防卫过当（具保证人地位，因行为人创造，应负防止发生侵害之义务）
不法侵害业已过去，行为人的伤害行为一＞不具正当防卫及防卫过当可言（具保证人地位，因行为人创造，应负防止发生侵害之义务）
因此本题抢匪乙是在不法侵害业已过去的情形下，因甲不顾而去，导致流血过多而死亡。所以才须讨论甲是否应负故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯之刑责。
因此甲不能依正当防卫阻却违法，而须依不具保证人地位阻却违法。
兹有疑义者，在乙受伤倒地后
如甲砍杀乙，致乙死亡，成立故意杀人既遂罪，固无疑义。
惟如甲认为乙死定了，无须再砍杀乙，因此迳行离去，是否应负故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯之刑责？
管见以为，甲既不负保证人义务，即得以路人甲视之。譬如行经某无人大楼，有人跳楼自杀，生命垂危，非甲救护，不足以活命，惟甲如不顾而去，仍不成罪。
因此，本题甲既不负保证人义务，纵有恶性，但无行为以资配合，基于法不罚及心理，甲仍不为罪。
以上为小的管见，容有错误。

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记得写到这一题时，只剩１５分数的时间
当时第一段是这样写的

本题，甲之行为究应成立何罪，容有以下之探讨：
（一）甲之行为不成立刑法（以下称本法）第２７１条第１项之普通杀人罪：
　　　１．．．．．
　　　２．．．．．
　　　３．．．．．
　　　小结：甲之行为不成立犯罪
（二）甲之行为不成立本法第２９４条第２项之有义务遗弃罪：
　　　１．．．．．．
　　　２．．．．．．时间到
　　　内容几乎忘了

不过我永远记得，我考法警，法院组织法出书记官职掌（出题老师有待检讨）
根本就是玩人，固然于范围内，但考试的目的已经超出法警所应具备的考试资讯

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过我永远记得，我考法警，法院组织法出书记官职掌（出题老师有待检讨）
根本就是玩人，固然于范围内，但考试的目的已经超出法警所应具备的考试资讯

我也觉得超过分....莫非是以后要法警也做书记官的工作....

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看到大家的解答
我只能含泪说：我写错了........哭哭
看样子又要在一年了
不过也从中学习到很多观念
不过楼上大大说：法组考题出书记官职掌考偏了
可是我记得88年法组有一题
是这种题目：法医师与检验员之职掌有何不同？试说明之
这种题目冷门吧
唉～总之
书记官职掌我也不会写就是了


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法医师跟检验员非冷门也
历年考过2次!

法组看来,会变成变数最大的,因为法条太少,不出一些怪题,也不知要考啥了!

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