最後掙扎之刑法一問~

甲擬殺 A，某日深夜持槍侵入 A 宅，見 A 似熟睡中，乃朝 A ..

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一、甲深夜侵入A宅，應成立無故侵入住宅罪（306Ⅰ）
　　甲未得居住權人A同意，無正當理由進入A宅，擾亂他人居家生活安寧，主觀上顯具故意，客觀上符合侵入住宅之構成要件，甲無阻卻違法及罪責事由，應成立本罪。
二、甲見A熟睡，便朝A頭上開一槍，卻在甲開槍前A已死亡，甲應成立何罪？茲敘述如下：
　（一）按犯罪之故意，只須對於犯罪事實有所認為而實施為己足，不以行為人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要，甲主觀上基於殺害A之決意，並侵入住宅，見A熟睡，便往A頭上開一槍，顯見具有殺人故意行為，客觀上，甲著手實行殺害A之行為，依目前學者通說採主客觀混合理論，認為甲已依其犯罪計畫，開始實行與構成要件之實現具有密切關係之實行行為，是已著手實行殺人之行為，唯A早已死亡，其行為客體已不存在，故該當殺人未遂之一般成立要件，然而，茲有疑義者在於，甲之開槍行為可否論以不能未遂，此點涉及刑法第二十六條不能未遂，在不同學說下認定標準之差異，謹將該等學說爭議如下判斷：      　
　（二）我國通說：導源自「印象理論」的觀點，對於不能未遂之認定，須行為人之未遂行為乃係出於「重大無知」之情形方屬不能未遂。因為不能未遂犯在客觀上的行為強度不夠，對於法威信、法和平性無所影響，是故不為刑法所處罰。
　（三）本題中，依我國通說之見解，因為甲之行為並非出於重大無知，是故在主觀上仍存有危險性，對於法威信、法和平性仍有影響，是故應論以普通殺人未遂。
三、競合：
　　上述甲之行為分別成立侵入住宅罪及普通殺人未遂罪，兩罪間因數行為侵害數法益，應依本法第五十條、第五十一條規定實質競合數罪併罰之。



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我有問題？
1.甲擬殺 A：係出於殺 A之目的而侵入住宅，為何不是法律上的一行為，而是數行為？
2.為何沒有成立侵害屍體罪（刑法247條）？是因為不成立或是被吸收？
3.在（二）我國通說：對於不能未遂之認定.....因為不能未遂犯在客觀上的行為強度不夠......是故不為刑法所處罰。但是（三）推論：「甲之行為並非出於重大無知，是故在主觀上仍存有危險性....」所以要處罰。推論過程有點不能理解？
請指導，謝謝！

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這題妙就妙在這~
一開始殺人罪的客體早就不存在了= =

就是搞不懂類此題目到底怎麼寫才會拿到不錯的分數~

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個人見解～～
(一)如果這題在94修法前答題有適用牽連犯的規定(刑55前)，故為刑訴法的裁判上一罪，而現行法已刪除牽連犯和連續犯，因此改為數罪 併罰
(二)首先從先「未遂」的部分檢討：按未遂，指已著手於犯行為的實行，但並未完全實現所有的客觀構成要件要素的情形而言，凡主體、客體、行為、結果、因果關係有一欠缺者，即所謂的未遂（不遂），至於為什麼不適用刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者;其雖與普通未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之，而有無侵害法益之危險，應「綜合行為時客觀上通常一般人所認識之事實為基礎」，「再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷」，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果關係判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因 致未對法益造成侵害，則為普通未遂，非不能未遂。
所以不能未遂的要件　主觀上：出於重大無知（以為巧克力可以殺人）；客觀上：無危險（只會愈吃愈肥），課本應該都有吧！
本題甲主觀上並未出於重大無知，有意圖想致a於死，但並不知道開槍前a已死亡，所以從多數學者見解「新客觀危險說」，課本都有，可以翻看看，依一般人認識，而不是本人的認識喔！某甲持槍殺人之行為，依一般社會通念是足以致人於死，但著手之行為本例應屬普通未遂犯

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我還是不懂？
1.主觀上出於重大無知：無知除了『重大無知』以外還有何種無知？如何區分？
2.『以為巧克力可以殺人』及『不知道開槍前a已死亡』，從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
請指導，謝謝！！

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4樓大大的意思是用重大無知說來區分普通未遂與不能未遂~
基本上本題是跟無不無知無關啦!!

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甲擬殺 A，某日深夜持槍侵入 A 宅，見 A 似熟睡中，乃朝 A 之頭部發射一槍後逃逸，惟 A 適於 甲開槍前一刻鐘心臟病突發死亡。試問甲應負何刑責？(25 分)
ANS：ㄧ、甲深夜持槍侵入 A 宅 >>>>>>>>>> >刑法306!
      二、A 開槍前一刻鐘心臟病突發死亡>>>>> 自始不能?未遂?
            學說：參閱上方     0857risk
                    第 三 章 未遂犯
                        第   25   條 已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

                                      未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

                        第   26   條 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

                        第   27   條 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止
                                      行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
                                     
                                      前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所
                                      致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。


        三、競合：
　　         甲之行為成立侵入住宅罪、普通殺人未遂罪，競合數罪併罰從重處斷。

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那用來區分普通未遂與不能未遂的重大無知，又如何界定呢？

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 jd大大的最後掙扎，忍不住讓人想1一窺究竟，合先敘明。
 曾有人對個人說，想整理1套易於背誦、方便理解的刑法題解，無異緣木求魚。但基於個人無謂的堅持，近來個人1直致力於刑法的公式性題解，以方便自己解題及背誦。不過尚未登堂，遑論入室。僅提供二題題解，請各位大大不吝指教。（不過這二題字數仍然太多） 

甲擬殺A，某日深夜持槍侵針A宅，見A似熟睡中，乃朝A之頭部發射一槍後逃逸，惟A 適於甲開槍前一刻鐘心臟病突發死亡。試問甲應負何刑責？
（一）甲侵入A宅之行為成立侵入住居罪（刑法第三百零六條）：
1.客觀上甲侵入A宅之行為，顯然侵害了A的家宅安寧權或隱私權之法益，從而該當於本罪之客觀構成要件。
2.主觀上甲亦對其行為與法益侵害結果具有認知及意欲，具備本罪之故意。甲無阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。
（二）甲朝A之頭部發射一槍之行為成立殺人未遂罪（刑法第二百七十一條第二項）：
1.本案題例之中，雖甲有開槍之行為，且A亦有死亡結果發生，然因該等死亡結果係由於心臟病突發所致，亦即，行為與結果間顯然缺乏條件理論之因果關係或相當因果關係，從而，普通殺人罪之客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪，合先敘明。
2.殺人未遂罪：刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」因此本題甲朝業已死亡之A，頭部發射一槍之行為，可否論以不能未遂，此點涉及刑法第二十六條不能未遂下，不同學說下認定標準之差異，謹將該等學說說明如下：
（1）印象理論：
行為人主觀上若有犯意且已著手，即已進入未遂，至於結果如何，則在所不論。
‚本題甲持槍殺A，主觀上已有殺人惡性，僅因A業已死亡，為障礙未遂，故而乙應成立殺人未遂犯。
（2）重大無知說：
此說認為危險之有無，並不在客觀事實，而在行為人主觀犯意有無出現與法敵對之想法，且一般人俱認其具法秩序之威脅性者。如非重大無知，應論以普通未遂犯，如無，則為不能未遂不罰。
本題甲持槍殺A，主觀具有惡性，客觀上A業已死亡，係客體不能，依「重大無知說」，其犯意引發一般人危懼感，非重大無知，係有危險，為障礙未遂，故而甲應成立殺人未遂犯。
（3）具體危險說：
主觀上具有犯意，客觀上依一般人觀察，如具高度危險但未實現者，為障礙未遂，但如感覺無具體危險且未實現者，為不能未遂。
 本題甲持槍殺A之行為，應一般人觀察，應具高度危險性，僅因A業已死亡，為障礙未遂，故而乙應成立殺人未遂犯。
3.實務見解：新刑法修正後之實務見解，係採「重大無知說」、「具體危險說」之擇一使用或同時適用，是故甲仍應論以成立普通殺人未遂罪。
（三）綜上所述，本題中甲分別構成侵入住居罪與普通殺人未遂罪，兩罪間因係數行為侵害數法益，故應實質競合數罪併罰。 
 
甲深夜酗酒開車，撞傷機車騎士，甲明知有人受傷，卻仍加速離去。警方隨後攔截，酒精檢測結果，發現甲已達不能安全駕駛的程度。問：甲成立何罪？
(一)甲酗酒開車的行為成立不能安全駕駛罪(刑法第一八五條之三)：
1.客觀上：甲係服用酒類，經酒測後認定已達不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，具備客觀不法。
2.主觀上：甲對於服用酒類而不能安全駕駛有所認識，並進而決意駕駛，具備本罪之故意，有主觀不法。甲無阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。
(二)甲撞傷機車騎士的行為成立過失傷害罪(刑法第二八四條)：
1.客觀上：機車騎士的受傷結果與甲的駕車行為有因果關係與客觀歸責，具備客觀不法。
2.主觀上：甲對於酗酒開車行為可能發生車禍傷及他人，應有其主觀預見可能性，成立過失。甲別無其他阻卻違法與罪責事由，成立本罪。
(三)甲明知有人受傷仍加速離去的行為成立肇事逃逸罪(刑法第一八五條之四)：
1.客觀上：甲駕駛動力交通工具肇事，致機車騎士受傷而逃逸，具備客觀不法。
2.主觀上：甲明知其酒駕肇事致人受傷，仍決意擅自逃離肇事現場，具備本罪故意，有主觀不法。無阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。
(四)甲明知有人受傷仍加速離去的行為成立違背義務遺棄罪(刑法§第二九四條第一項)：
1.客觀上：對於無自助力之人，甲對於受傷騎士依法令有保護義務，其不為救助加速逃逸之行為，具有本罪之客觀不法
2.主觀上，甲認識到其撞傷騎士，仍決意離去，亦具備遺棄故意。甲無阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。
(五)競合：甲成立不能安全駕駛罪、過失傷害罪、肇事逃逸最、違背義務遺棄罪，以如前述；其中，肇事逃逸罪與違背義務遺棄罪依目前實務見解，屬法條競合中的特別關係，僅論以肇事逃逸罪，在與不能安全駕駛罪、過失傷害罪，數罪併罰。

PS:
重大無知論、具體危險論，目前實務見解參見http://www.paochen.com.tw/web/lawartic/96cartic65.aspx

個人戮力的公式性題解，以考古題及一般考題為主。

但如果是版大的武林高手、蟠龍花瓶，又加1堆的暗器、輕功，飛簷走壁。個人是萬萬不敢嘗試的。2


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下面是引用 sierfa 於 2009-07-24 13:21 發表的:
我還是不懂？
2.『以為巧克力可以殺人』及『不知道開槍前a已死亡』，從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
請指導，謝謝！！

1.從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？
->從客觀上一般人觀察行為人主觀上的惡性是具備重大無知抑或重大惡性
2.又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
->他是刑法25條說得障礙未遂.所以他不是重大無知的惡性.而是侵害法益的重大惡性

下面是引用 sierfa 於 2009-07-24 14:07 發表的:
那用來區分普通未遂與不能未遂的重大無知，又如何界定呢？

定界一個是重大惡性(普通未遂).一個是重大無知(不能未遂).以客觀上去判斷行為人主觀上的惡性
.所以有主觀未遂論與抽象理論之稱

下面是引用 jd20112 於 2009-07-24 13:55 發表的:
4樓大大的意思是用重大無知說來區分普通未遂與不能未遂~
基本上本題是跟無不無知無關啦!!

因為這提示學說型的考題所以多少跟重大無知論有關.只是在實務上最高法95年16次刑決與97上2824
採具體危險說(新客觀未遂論)

補充:本題有刑法187不法持有危險物品罪
----------------------------->以上為個人亂說的

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我又來發問了！
各位大大的見解都頗有深度令人佩服，合先述明。
fn大大的解題也值得學習，但是否能再幫小弟說明下面問題：
1.本題中，『普通殺人罪之客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪....，但依印象理論，『主觀上已有殺人惡性』，....故而乙應成立殺人未遂犯。
（1）所謂『主觀』是否指構成要件的主觀要件，構成要件主觀要件依刑法第12條規定不是說非出於故意或過失者不罰嗎？那『惡性』是屬於故意還是過失？還是主觀要件要素在未遂犯時多出來的要素？
（2）既然客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪；行為人主觀上若有犯意且已著手，即已進入未遂。但risk大大所說的當構成要件不完全具備時應以是否著手來判斷未遂犯的成立。此時的『主觀上已有殺人惡性』檢驗標準是犯罪體系的哪一階段內容呢？如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢驗主觀構成要件？如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入？
這個『主觀』所指到底為何？
謝謝指導！！

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sierfa..
你借我版一直問..要收費喔 ...開玩笑的啦~~

你先前所持損壞屍體247..改變立場了嗎?

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啊都沒有人要理我這個小題，所以才都沒再提。
堅定立場，還是不變！！！！

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這樣說好了~
例一：某甲持槍，槍口瞄準乙，準備發射，但子彈未上膛，扣下板機後，子彈未能發射，又或者子彈上膛後，因子彈規格不符，未能擊出？
例二：甲以砒霜放入紅酒內毒殺乙，惟倉促間，誤拿砂糖為砒霜，自藥櫥內取出，放入紅酒，使乙飲用。
例三：甲欲殺乙，於乙車裝置炸彈，一旦發動引擎，自動引爆，但在裝置好後，甲心生後悔，覺得不值得為這種人坐牢，因而在乙發動引擎的時候，加以阻止，實際上，甲所裝置之炸彈，因接觸不良，根本不可能引爆。
上述甲應成立不能未遂或普通未遂？(課本都有)



個人認為只能說沒有一個是成立不能未遂，而均論以普通殺人未遂…

判斷的關鍵點在於，甲主觀上有殺人之故意，也認識到此一犯罪事實會發生死亡結果，故主觀上並非出於重大無知((指行為人對於因果法則判斷上的無知，使因果關連完全誤解、偏離、歧異的想像…)所以從旁觀者立場來看，持槍通常具一定危險性，有可能打死人或毒藥是有可能毒死人的且被害人將有生命之憂)，客觀上乙並未發生死亡結果(無危險或砂糖不會毒死人)，沒錯，乙是活的好好的，但法院若判甲無罪，豈不是爽到甲~如果法律不處罰行為人，便會影響到社會大眾遵守法律的態度，而使法威信貶值，如果再來一次，乙還會這麼好運可能就真的被幹掉~所以才有很多學說，什麼抽象危險說、具體危險說，都是判斷普通與不能的區別實益，近期學者引用德國的重大無知之不能未遂（課本都有不再依依墬述）所以上述甲的行為不符合不能未遂，因為此行為從旁人的觀點來看，對生命有一定的威脅，是人都會怕吧！不管是否有子彈或拿外表極相似真槍不能發射的玩具槍，只要行為人主觀上有犯罪事實，又已著手實行，就算人沒事，被告主張不能未遂一定駁回，所以仍然要負刑責，，法官也一定會判他有罪吧！

本人已經真擎的努力讓結果看懂，如果再看不懂我也不知道要說什麼～～那就可歸責於你的事由造成作答不能、自始、當然、確定的低分侍候~距離司特不遠了，祝各位著手兼既遂成功吧！


我看見林志零走在路上，我衝上去強爆她，吸她的奶摸他的×讓她高潮，我主觀上是故意還是過失呢？



這題的爭點不在屍體，而是主行為人是否適用刑法25或26丫~~


另外，未遂的情形有幾種
1欠缺客觀構成要件的任何一種是未遂
2行為人主觀上有故意，客觀上有著手，欠缺既遂狀態也是未遂丫

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(1)構成要件主觀要件依刑法第12條規定不是說非出於故意或過失者不罰嗎？
那『惡性』是屬於故意還是過失？還是主觀要件要素在未遂犯時多出來的要素？
--->對阿.刑法12條無故意過失者不罰
--->『惡性』是出於故意的.有認知與意欲
--->主觀要件要素在犯罪三階論的第一階.主要探討故意與過失

(2）既然客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪；行為人主觀上若有犯意
且已著手，即已進入未遂。但risk大大所說的當構成要件不完全具備時應以是否著
手來判斷未遂犯的成立。此時的『主觀上已有殺人惡性』檢驗標準是犯罪體系的哪
一階段內容呢？如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢
驗主觀構成要件？如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入？
這個『主觀』所指到底為何？

--->構成要件乃犯罪三階論第一階.及主觀要素與客觀要素
--->而未遂乃行為人在行為階段(決意-陰謀-預備-著手-未遂-既遂)
--->且行為階段在.主觀上構成要件與客觀上構成要件上探討
若行為人客觀上之行為已達於著手.但是為滿足行為人的主觀要件就有未遂的出現
EX.甲欲為殺乙.而對乙著手實行揮刀之行為但是以未死亡
一.甲欲為殺已.主觀上是殺人的故意.
二.客觀上有著手.但是未達於殺人罪客體之死亡結果所以在客觀上不滿足及主觀之下
且又逾越了著手階段.所以是該當殺人未遂罪
三.所以未遂犯是客觀不滿足主觀

--->如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢驗主觀構成要
件？
不用回頭檢驗.應為打從行為人心生犯意就是"決意"的階段直到既遂

--->如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入
因為著手後才有既未遂的探討

--->這個『主觀』所指到底為何？
就是犯罪第一接的故意與過失.而未遂犯在犯罪論中僅處罰再故意犯的部分.而不罰及
過失犯中的未遂犯.而印象理論又再故意犯於行為階段中的討論此行為未遂的情形
分為重大無知的惡性與侵害法益的惡性
EX.
一.甲想拿砂糖毒殺乙.
主觀上一定是殺人的故意.客觀上一定是毒殺行為.只是糖不能毒死乙所以是重大無知
中的不能未遂.及不知道糖不能毒死人.以一般社會常識中.一般人皆能明瞭之行為.而卻
應為行為人欠缺騎知識之下.行為使一般人覺得奇怪之行為所以是"無知"這種行為人出
現在社會上會進精神病院才對
二.甲誤糖為毒.想毒殺乙.致乙沒死
主觀上-->殺人
客觀上-->誤糖為毒
並且知道用毒殺得死乙.而僅為誤拿糖之下這展現出的應該是侵害法益的重大惡性
僅為障礙之下誤糖為毒而毒不死乙所以客觀上不滿足主觀上欲於毒殺已知犯意
三.所以在上述2題中觀察行為人的故意(惡性)是重大無知還是重大惡性

補充:立法院在早期面對客觀未遂(新跟舊)與主觀未遂論(映像)係說採客觀未遂論.不採主觀論
.由是說刑法不處罰思想.但是行為人都以行為階段上欲越著手討論既未遂所以怎麼會僅處罰
思想.又言客觀未遂論中有新(具體危險說)舊(事實不能說)具有2說.亦沒表明採新說抑或舊說
僅到95年的16次刑決中平息風波然留德學者仍繼續適用主觀映像理論.所以在學說競爭之下
常常會有這種不能未遂的考題出現........所以很多人都快中風.不然就是還未達於考試前一天就
適用刑法第19條....
-------------------------------->僅供參考

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小弟之解:

(一).甲可能構成刑法第271條第1項殺人罪:
1.甲於主觀上有殺人之故意,且已著手於殺人行為,無阻卻違法及阻卻罪責事由,甲該當構成殺人罪之要件.
有疑義者為:甲著手犯行之客體非自然人,因此甲之殺人行為,屬於客體不能的未遂犯.
2.據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪.

其實,我真正要問的是,這種很怪的題目,到底怎樣回答才能拿到不錯的分數?
有人刑法能拿80以上嗎?或是70?

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 很少看到這麼熱烈的討論，而看法也各有千秋，另外S大別誤會，沒有人不理那個小題，只是大家上網衝衝衝，又有事情要忙。
僅提供個人見解如下。容有錯誤
一、一行為侵害數法益，餘罪被吸收，從一重罪討論即可，例如：
1.本題：殺人未遂罪與侵害屍體罪－＞殺人未遂罪
2.甲將竊賊扭送法辦，剝奪他人行動自由罪，強制罪－＞剝奪他人行動自由罪
3.有配偶之甲與乙女結婚，重婚罪，通姦罪－＞重婚罪
4.僅在重罪無成立的情況下，才討論次重罪，例如甲認為已死的乙會復活，持槍殺之－＞侵害屍體罪
 二、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
因而惡性當然以故意論。刑法的內涵在於匡正惡性，做新民，如無惡性，只能討論過失，無過失則無罪。
  1.從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？
->從客觀上一般人觀察行為人主觀上的惡性是具備重大無知抑或重大惡性
2.又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
一、重大無知是莊肖維的無知，例如：以為巧克力可以殺人，只會愈吃愈肥；多吃青菜可以殺人，只會越吃越健康，以為妻子會死於空難，鼓勵妻子出國。判斷標準就在於是否引人驚恐。
 另據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪。
 1.95年修法以前，採客觀未遂論，不能犯為得減輕其刑。因此法律適用上並無疑義。
2.惟95年修法以後，是不罰其行為。因此如依舊論（例如最高法院28年上字第2075號判例），通通阻卻罪責，例如
甲持槍掃射乙乘坐之轎車，實際上乙已離開；甲搶奪警槍向警察連開3槍（實際上子彈未上膛），通通無罪。
3.因此95年第16次刑庭會議，正式否定客觀未遂論。（亦即95年以前，有關不能犯的判例，通通不採用），實務上改採「重大無知」理論及「具體危險論」
據此如依J大上述見解，如仍引據（最高法院28年上字第2075號判例），那目前依客觀未遂論，關在勞裏的不能犯，通通要放出來了。
舊刑法二十六條　未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。
 刑法第 2 條：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」
 

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下面是引用 jd20112 於 2009-07-24 21:44 發表的 :
小弟之解:

(一).甲可能構成刑法第271條第1項殺人罪:
1.甲於主觀上有殺人之故意,且已著手於殺人行為,無阻卻違法及阻卻罪責事由,甲該當構成殺人罪之要件.
有疑義者為:甲著手犯行之客體非自然人,因此甲之殺人行為,屬於客體不能的未遂犯.
2.據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪.

其實,我真正要問的是,這種很怪的題目,到底怎樣回答才能拿到不錯的分數?
有人刑法能拿80以上嗎?或是70?

如你所見.適用最高法院28年上字第2075號判例並非不可行.
所以刑法就是說故事比賽只是你說的合不合閱券委員的胃口.
選學說跟賭博一樣.壓寶

有人刑法能拿80以上嗎?或是70?
80分尚未聽說.76分有看過.
至於方法沒有一定的

補充:最高法院28年上字第2075號判例是
一.95年刑決之前的判例
二.若不採用未遂學說去論.還是可用客體錯誤的不等價客體錯誤(生命v.s屍"物")
達到一行為成立殺人未遂及侵害屍體罪.基一行為禁止雙重評價所以想像競合
還是從一重殺人未遂論處
三.本篇判例鼓勵殺人.原因係殺人罪有處罰預備.所以當行為人著手為之殺人行為
而發生本篇判例的現象而為不罰.所以換言之.甲攜槍去乙家殺乙.此階段成立殺人
成立預備.到以加對乙開槍.沒想到忘裝子彈.1.乙沒死2.其行為解果因為沒裝子彈
而行為後期結果致使無法發生所以認不具危險.所以不罰.意味著一半進入預備就要
著手實行.應為搞不好還有這種情況倖免於刑法上得制裁
----------------------------------->以上為個人見解

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我也來湊個熱鬧.....  
第一段就先寫：本題已在94年律師高考與95年警特考過.........

個人淺見是分三時期討論：
(一)舊客觀未遂論： 行為人主觀上具備殺人犯意，客觀上(行為後之危險性)由於被害人
                  已經身亡，故『根本無法將其殺死』，因而成立殺人罪不能未遂。
(二)新客觀未遂論： 行為人主觀上具備殺人犯意，客觀上就一般人觀察行為時之危險性
                  行為亦會覺得有高度具體危險但因障礙(客體已經死亡)而未實現，
                  故成立殺人罪障礙未遂。
(三)印象理論： 行為人主觀上具備重大侵害法益的惡性，該行為亦有法敵對意識，並
              已著手殺人之行為，縱使客觀上行為無達成既遂之可能亦能成立殺人罪
              障礙未遂。



我國實務上是採新客觀未遂論，(最高法院95年第16次刑庭決議中，將『70台上7323號判例』
和『19上字1335號判例』作成不在援用之結論...)雖然在國內目前留德的學者比較多....
不過實務界和學界不同調好像滿常見的

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如果這題目是老梗，在每個人都會寫，又很基本，又沒爭點的情況下，那寫出來的分數就普遍不高，所以是你會寫的題目，就儘量把他用法律文作答吧！多個幾分，都是上榜的關鍵點

如果這題目爭點充滿疑問、冷門，慎至不知道如何下手作答，一般人都會忽略，也沒多餘的時間，這很有可能在考修法前或後的條文或某期刊、決議等等，閱卷委員看到滿意的答案，又或者見解獨到精闢，可以當成參考他日後有利他的學術或修法理由，那分數自然就很高

以上是個人多年的觀察，僅供參考，所以多看歷屆考古題，你會發現相類似的題目其實很多

例如:
甲因債務糾紛動手殺乙，見乙受重傷後，甲又反悔，趕緊將乙送醫。到了醫院後，醫院因為設備不足而拒收。甲又將乙轉送大型醫院，不過到達大型醫院時，乙已經因為失血過多而死亡。甲的刑事責任如何？97四等地特政風

例如 :
甲想要毒死乙，於是暗地裡在飲料中加入毒藥並將之交給乙喝下。不料因為該毒藥並沒有到達致死的份量，所以乙並沒有被毒死。雖然乙沒被毒死，但是仍舊是痛苦難當，在地上翻轉哀嚎。甲看到乙的慘狀，心生不忍，於是開車將乙送醫。不過於醫治的途中因醫師丙處置不當，結果乙仍舊死亡。試問甲是否成立犯罪？92四等司特

上述這二述題目是不是很類似呢？

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0857大大..
例題2應該較不具爭議,可否解例一供作參考?感激了!!

順道一問,大家刑法目標分數多少?

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fn大..

您見解很中肯.著實感謝!

不過開槍掃射係不犯殺人罪,不代表不犯其它諸如公共危險,毀損,彈藥槍砲管制條例各罪~~

申言之,就您所認,若某甲誤以為某屋內有某乙,以殺人之故意放火燒屋,而乙實早已出國渡假,試問,某甲除以173或174繩之以外,還能加一條殺人未遂嗎?若行為人主觀產生錯誤,基於主觀犯意就以其犯意論罪,似與刑法立意不符.

又,預備犯之處罰,係已有實際預備之行為處罰,且僅針對重大法益侵害者設有專條,罰之尚非不妥.

回歸正題,開版之例,應否另成立損壞屍體,涉及主客觀構成要件不一,仍有疑義,實務上好像也找不到相關.

"至您說實務上改採「重大無知」理論及「具體危險論」...有相關判例嗎?可否觀諸一二? "

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甲因債務糾紛動手殺乙，見乙受重傷後，甲又反悔，趕緊將乙送醫。到了醫院後，醫院因為設備不足而拒收。甲又將乙轉送大型醫院，不過到達大型醫院時，乙已經因為失血過多而死亡。甲的刑事責任如何？97四等地特政風

個人淺見如下：
(一)中止犯的要件為：
    1.要故意不能過失
    2.不能既遂(防止結果發生)
    3.積極防止行為與結果之不生有因果關係
(二)依題所示：
    1. 甲因債務糾紛動手殺乙，見乙受重傷後，甲又反悔，趕緊將乙送醫，此為刑27之既了未遂。
    2. 甲的中止行為尚須有積極之行為(亦可促使第三人之行為)， 有效的阻止犯罪結果發生，雖甲
      事後積極將乙送醫救治，但乙仍回天乏術，故甲無法做成有效防止結果發生之中止行為，無法成立中止犯。
(三)小結：
    1.由於甲欲殺乙行為最終仍無法防止結果發生而既遂，故甲無法適用殺人罪中止犯，而該當殺人罪。
    2.甲之行為雖無法適用殺人罪中止犯，但已盡其真摯之努力，應可依刑57加以參酌。


我的刑總想拿44分....(夢想啦!!!)

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sky大..

所謂刑總,是民刑總合為一科嗎?

44分...會很難達到嗎?

可以就您經驗說一下嗎?比如說每題都會寫,分數也不到40= =

(因小弟從沒考過刑法,實在不知道行情)

3q3q~~

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這是本人前幾天自己練習的，僅供參考，刑法的解答並無一定，這種非常主觀的改法一切取決於閱卷者~


甲在車站竊得旅客身上皮夾一個，裡面有現金及身分證一枚，甲取出現金和身分證，把皮夾丟在廁所的垃圾桶，
事後將身分證以一千元代價賣給其所熟識之專門製造假證件之乙。乙將身分證改造後，另行以高價轉賣給詐騙集
團。請問，甲的刑事責任如何？

一、甲在車站竊取皮包乙只，應成立加重竊盜罪
（一）構成要件該當性檢驗：
　　　按竊盜罪之成立係以和平手段，破壞他人對動產之持有支配關係，並建立自己或第三人對於該動產或不動
　　　產之持有支配關係為構成要件。依題示，客觀上甲於車站著手竊取旅客皮包之行為，行竊過程中並未對旅
　　　客之身體法益受到任何侵益，此一行為係在和平手段狀態，而後將該皮包移置於自己實力支配範圍，破壞
　　　旅客對皮包的持有關係及侵害所有權，顯見甲主觀上具有竊盜不法所有意圖之行為，該當加重竊盜罪之構
　　　成要件。
（二）違法性及罪責檢驗：
　　　甲無阻卻違法及罪責事由。
（三）小結：甲成立刑法第三百二十一第六項加重竊盜罪。
二、甲事後將身份證以一千元賣給知情的乙，應成立何罪？茲敘述如下：
　　上述行為人甲遂後將竊得皮包內之身份證以一千元代價賣給專門製造假證的乙，此一行為人甲係屬複數行為
　　，僅侵害同一財產法益，本質上乃屬與罰後之行為，不另論罪。由此可知，甲犯了竊盜罪（前行為），亦即
　　不法取得他人財產，之後又變賣贓物（後行為）賣給乙，此時，甲變賣贓物雖然不是犯竊盜罪的必然情形，
　　但卻是犯竊盜罪具有伴隨性的確保行為或利用行為，而此些行為並未擴大損害，故變賣贓物的不法及罪責內
　　涵已經包括在竊盜罪（即被評價到先前的財產犯行），此屬與罰的後行為，故被竊盜罪吸收一併處罰，僅成
　　立加重竊盜罪。
三、結論：甲於車站竊取皮包，之後將皮包內身份證賣給專門製造假證的乙，關於此行為係屬與罰後行為，且該
　　行為並不處罰，故甲僅成立加重竊盜罪。



甲某日駕車經過某巷道時，不慎將乙所飼養之名犬輾斃。甲見闖禍，急忙將該犬抬上車後駕車逃逸，並丟棄於荒
郊野外，以圖湮滅罪證。試問甲應否負何刑責？

甲開車不慎撞死乙所飼養之名犬，是否成立毀損罪？茲說明如下：
一、構成要件該當性檢驗：
　　（一）客觀構成要件：
　　　　　按毀損之成立要件係以所使用之物毀損，失其全部或一部之效用為構成要件。本例某甲駕車行經巷道
　　　　　時，不慎撞死乙之名犬，其對於該名犬之死亡，已嚴重侵害乙之財產權及喪失該物之使用功能，該當
　　　　　毀損之客觀構成要件。
　　（二）主觀構成要件：
　　　　　行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰以有特別規定者為限，刑法第12條規定著有明文，行
　　　　　為人主觀上除欠缺故意外，尚須檢驗結果係為過失，始有受刑事處罰之規定，又過失犯必須具備「客
　　　　　觀可歸責性」，意旨行為人對於具體發生危害結果以及重要的因果歷程均必須可預見者，始成立結果
　　　　　不法。本例某甲在巷口開車時，本應注意周遭及車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，依題旨甲並
　　　　　無不能注意之情形，未料甲竟疏於注意，將乙所飼養的靈犬撞斃，足見甲顯有應注意，能注意而不注
　　　　　意之過失甚明，且其過失行為與該犬死亡結果間具有相當因果關係，故甲之犯行堪可認定。唯刑法上
　　　　　並非所有侵害之法益，均評價為不法行為，須視該法條是否有處罰過失及未遂之規定，本法毀損罪並
　　　　　無處罰過失及未遂之規定，故甲所製造之毀損結果，不成立犯罪，某乙只能依民事程序請求甲負損害
　　　　　賠償之責。
　　（三）小結：甲不成立毀損罪。
二、甲企圖將該犬丟棄於郊外，以湮滅罪證，是否成立湮滅刑事證據罪？茲敘述如下。
（一）構成要件該當性檢驗：
　　　本法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件。
　　　上述甲開車不慎將某乙之名犬撞，並駕車逃逸意圖湮滅該證據，其肇事行為無非掩飾自己毀損他人之物之
　　　犯行，核其情形，甲之行為與上開構成要件不符，已難謂適法，故甲不該當本罪。
（二）小結：甲不成立湮滅刑事證據罪。
三、綜上所述，甲對於上述兩罪行諭知無罪



丙從二樓將皮包丟給樓下的丁，當丁正打算彎腰從地上拾起該皮包時，E 正巧經過而先拾起該皮包後即逃走。事
後，E 發現皮包裡有一萬元現金、信用卡、提款卡等，於是又以該提款卡到銀行提款機提領八萬元現金。試問E
之行為應如何處斷？

（一）E拾起皮包後旋即逃逸之行為，應成立何罪？茲敘述如下：
　　　１構成要件該當性檢驗：
　　　　按竊盜罪之構成要件係以和平手段，破壞他人對動產之持有支配，並建立自己或第三人對於該動產或不
　　　　動產之新的持有支配關係。本案例，正在走路的E巧經過遇見丁，E見丁正要拾起該系爭皮包時，竟乘丁
　　　　不注意，遂先拾得，並將該皮包移置於自己實力支配下，破壞丁對包皮之持配範圍及所有權侵害，至其
　　　　後將已竊得皮包隨後逃逸，前述E之行為並非利用不法腕力掠取該皮包，其丁對該皮包並非在緊密的持
　　　　有狀態，故與搶奪罪之構成要件有別，應該當竊盜罪較為適法。
　　　２違法性及罪責檢驗：E自無理由應具備違法性及罪責。
　　　３小結：E成立刑法第三百二十條竊盜既遂罪。
（二）E持金融卡至提款機領現金之行為，應成立何罪？茲敘述如下：
　　　１構成要件該當性檢驗：
　　　　行為人E竊取皮包後，持皮包內之提款卡至提款機領取現金之行為，關於此見解實務及學說有不同看法，
　　　　實務向來應成立詐欺取財罪為由，認為將此種行為規範為詐欺罪之一種犯罪類型，在基於詐欺罪解釋原則
　　　　下，使用不正手段取得他人之真卡或偽造變造的卡片而由自動櫃員機取得現金或其他不法利益之行為，而
　　　　使得他人遭受財產損害，已具備詐欺近似性。有學者認為行為人在無權使用他人真正的提款卡，只要卡片
　　　　資料及密碼正確，而由自動提款機提款的情形中，行為人並沒有使用偽卡等類似詐欺之不正行為自然不成
　　　　立刑法第三百三十九條之二第一項之犯罪。而多數學者認為，機器本身藉由電子控制系統設置預定之功能
　　　　，而為判斷及反應，如以不正方法（即偽造變造之卡片、違背發卡人與自動櫃員機設置目的範圍之提款方
　　　　式）操作該自動付款設備時，而仍取得其給付時，始能成立本罪，至於竊取、侵占或拾獲他人提款卡而由
　　　　櫃員機中提款，則非屬本罪之不正方法。管見以為，應依學者看法較妥，認為行為人E並沒有使用偽卡使
　　　　機器陷於錯誤問題，因此E之行為不能論以詐欺罪，應成立竊盜罪較為可採。
　　２違法性及罪責檢驗：E自無理由應具備違法性及罪責。
　　３小結：E成立刑法第三百二十條竊盜既遂罪。
(三)競合：
　 上述E之行為成立兩個竊盜既遂罪，該數行為侵害數法益，應依本法第五十條分別定出「宣告刑」後再依第五十
  一條實質競合的規則定出「執行刑」。

去年司特四等刑法考34分，今年目標55就好了~

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SORRY.到現在還不會引言

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報歉越弄越慘

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若某甲誤以為某屋內有某乙,以殺人之故意放火燒屋,而乙實早已出國渡假,試問,某甲除以173或174繩之以外,
還能加一條殺人未遂嗎?若行為人主觀產生錯誤,基於主觀犯意就以其犯意論罪,似與刑法立意不符.

-->這應該是偏向立法院的見解.應為立法院說主觀未遂論與刑法立意不符是應為他處罰"思想".但是立法院
似乎忘了主觀未遂論在討論未遂.表示行為人在行為階段已逾越著手.怎麼會只有殺人的犯意而無客觀上之作為

-->173放火罪侵害的法益是社會法益.而行為人以放火的方式為之殺人行為是依行為侵害數法益.固為項項競
合之範疇.加上行為人主觀上愈殺乙且客觀上以已著手.當必探討既未遂
例:甲愈殺乙.因乙車貼滿黑色的隔熱貼紙而誤以為乙在其車內而持槍瞄準乙車為之射殺行為.惟.乙於10分前以
離去.所以不用在論殺人未遂??

又,預備犯之處罰,係已有實際預備之行為處罰,且僅針對重大法益侵害者設有專條,罰之尚非不妥.
回歸正題,開版之例,應否另成立損壞屍體,涉及主客觀構成要件不一,仍有疑義,實務上好像也找不到相關.
--->因為是殺人的犯意而非侵害屍體的犯意 

"至您說實務上改採「重大無知」理論及「具體危險論」...有相關判例嗎?可否觀諸一二?
-->由於重大無知論是主觀未遂論(印象理論).且實務刑庭決議中採的是具體危險說.所以
應沒有相關判例.而具體危險說.個人僅看到出現在刑決與判決中
----------------------------->以上純為個人之見解

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 感謝28樓大大回答.不補充了.回頭研究本板功能.3Q3Q
重大無知論、具體危險論，目前實務見解參見http://www.paochen.com.tw/web/lawartic/96cartic65.aspx

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