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arelier
2008-04-14 15:14 |
1樓
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~ 26條的重點在 "不能發生犯罪之結果" "無危險者"
本題的重點在於有無危險之認定,(例如:甲拿的是玩具槍,當然自始無危險),以符合26條之意旨。 同居人將其子彈全數卸除,甲渾然不知。 甲舉槍射擊,都不能擊發 由題目意旨,甲之手槍為有殺傷力之真槍,只是同居人將子彈卸除,才導致實行不遂,並非"無危險者"。 ~ 重點在有"無危險者"~ 看看條文就可以明白唷 x0 |
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iamaligu
2008-04-14 22:25 |
3樓
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題目:
甲企圖殺人,持槍前往仇家住處。行前,同居人將其子彈全數卸除,甲渾然不知。 甲舉槍射擊,都不能擊發,仇家因而逃離。甲是否有罪? 1.若以刑式客觀論,沒有成功的或然率,是不能未遂沒錯 2.若以實質客觀論,有危險性 ,是普通未遂 3.若以主觀論,有犯意 ,是普通未遂 4.若以印象理論,有犯意 破壞法和平 ,是普通未遂 中華民國採客觀論 但沒說是刑式客觀論或實質客觀論 哀 真是的 x1 |
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白狗
2008-04-16 08:06 |
5樓
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我來補充一下吧!
形式客觀、實質客觀,與其說是不能犯的判斷,不如說是著手的判斷根據,要理解整個問題與學理上複雜的用詞,應該要回到問題的起點,這也是整個未遂犯罪中最重要的東西-未遂犯的處罰根據,也因為處罰根據的不同,所以會導出不同的著手判斷,以及不能犯判斷標準!也因此定了德日兩派長久以來的爭論! 簡單的來說:對於未遂犯的處罰理由,日派採-客觀未遂理論;德派採-主客觀混合理論。(先大概記起來吧)我們開始說未遂犯的處罰根據囉! 整個未遂犯的處罰根據理論,也就是我們為什麼要處罰未遂犯呢?『大致上』可以分做三種: 1、主觀未遂理論-對法敵對意識顯現的處罰(此說以無人採,但對印象理論影響甚深) 缺點:陰謀、預備階段也都有法敵對意識的顯現,此說將陰謀、預備、未遂的界線打破而晦暗不明。 2、客觀未遂理論-客觀上惹起結果發生或法益侵害的危險。 就會進階的產生:危險何時發生的判斷問題(對著手與不能未遂影響甚鋸) 3、主客觀混合理論(印象理論)-處罰法敵對意識的顯現+客觀上因此造成一般社會大眾對法信賴的不安印象(故稱印象理論)。 先記住這三種未遂犯的處罰根據後,我們來看,著手的判斷標準: 1、形式客觀說(早期實務):符合構成要件一部份的行為,即為著手。 (指一般社會意義下的構成要件概念,如殺、搶、偷) 『補』:在竊盜的例子中,實務為了修正此說,改成了『物色財物』來做判斷。 2、實質客觀說:行為開始有結果發生或法益侵害的現實危險時,即為著手。(受上述2所影響) 那這說的現實危險應如何判斷呢? 不能夠僅以純客觀的事實判斷,要加上行為人主觀的意思,所以叫做實質客觀說。 主觀的意思,又有分做:計畫與故意。 應該要考慮計畫,還是只考慮故意呢? 目前學說上認為應該考慮行為人的犯罪計畫,因為如果考慮行為人的『故意』, 那著手的時間會大大提早!比如說,行為人夜間侵入住居行竊,想偷甲的名貴珠寶箱, 如果妳是考慮道行為人的故意,那他基於竊盜故意,侵入住居,一踏進去屋子, 就著手了。那如果是考慮犯罪計畫,就要行為人看到那個珠寶盒的時候, 才開始進入著手。 這樣的標準看是複雜,但是在判斷其他類型犯罪的著手時,很好用,很多同學都只背實務 說『物色財物』,但是遇到其他犯罪的著手判斷,這就是因為沒有一套真的可用的判斷體 系,往往就混淆了許多情況,其實,同樣是刑法上的犯罪判斷,不管是什麼樣的最未遂的 判斷標準,應該要有一個一貫的價值觀念的! 3、折衷說(日派學者稱法,但其實就是印象理論啦):從客觀一般人的觀點,去看行文人主觀上(犯罪計畫)是否已著手。 有了上述這些一層一層的觀念後,我們就要來判斷不能未遂囉! 其實把體系整理出來就很簡單,不用得每次判斷不能未遂就人云亦云,好像都要死背『糖當批霜』如何如何,『批霜當糖』如何...等等,就上我上面說的,有一套一貫的判斷體系後,就可以說的很有道理,不用死記題目或案例。 不能未遂的部分,記得,寫題的時候,要在未遂之後判斷喔!一定是未遂的前提情況下,才會再去討論是不是構成不能未遂-不罰?(條文不是說了嗎?行為不能發生犯罪之結果...) 不能未遂的判斷,重點在於剩下的後半句『無危險』的判斷,一樣有三個學說,但是他的核心觀念,我們剛剛都已經掌握了! 接下來就是列出我們的『體系』,一以貫之。 在不能未遂中『危險』的判斷,我們可以把三說,用 1:判斷時點 2:判斷材料 3:判斷基準 來畫圖 (因為留言版不能畫表格,所以大家委屈點囉) 判斷時點 判斷材料 判斷基準 1、客觀危險理論 事後判斷 當時存在的一切事實 用科學方法,或有科學知識的一般人 2、實質危險理論 事中判斷 一般人在當時所能認識 一般人標準 的事實情況以及行為人 的特殊認識 3、重大無知說 事中判斷 行為人主觀認知的事實 一般人標準 (抽象危險理論) 上面的3,就是留德學者常說的出於重大無知,體系表的用法,就是用一般人的的觀點去看行為人行為當時的認知是否出於重大無知?例如,用水槍想打下飛機,用我們一般人得觀點,去看行為人行為時的想法『水槍可以打下飛機』這想法真的很誇張很無知=重大無知。 用開槍沒子彈的例子看看吧! 用形式客觀說,從事後來看,當時存在的一切事實=事後我們都知道是一把根本沒子彈的槍,沒有子彈的槍,有科學常識的人,都知道沒有子彈的槍絕對打不死人!所以是不能未遂=不罰(你們覺得合理嗎?但是用這樣的理論就會導出這樣的後果,你平白無故被拿用槍抵著腦袋,然後法官跟你說這沒有危險,不罰啦!你不覺得很離譜嗎?) 再用實質客觀說,從事中看,一般人所能的情況+行為人當時的特殊認知,用一般人觀點=當今天有一個人拿著一把槍對著你,而且行為人當時也充滿自信的認為有子彈,你會去想說:『一定沒子彈,毫無危險嗎?』嗎?當然不會!我覺得很危險耶!危險是不是已經有了呢?所以是障礙未遂。 用重大無知說來看,從事中看,用我們的觀點,去看行為人當時的主觀,行為人當時以為槍裡是有子彈的,這樣會沒有危險嗎?所以也是障礙未遂! 所以相信大家都看出來囉,客觀危險理論的重大缺點,還有實質危險以及重大無知(抽象危險)理論其實只有差別在『判斷材料』上,判斷出的例子,其實幾乎都會有差不多的答案,不會像客觀危險理論那麼誇張,但是許多德派老師,以及補習班老師,都說要用重大無知重大無知,這樣其實很不好,因為事實上,我國條文根本沒有重大無知這個要件,逕自這樣使用,硬將德國學說用到我國法是否妥當?尚有爭議!在德國或許沒問題,因為他的處法一脈相承都是在處罰法敵對意識,所以德國的不能犯是得減輕或必減輕,反而中止犯是不罰,因為中止犯已經沒有法敵對意識好處罰了,但是不能犯還有! 可是我國法卻恰恰相反,是不是可以這樣用『重大無知』,其實真的有問題! 以上,提供大家一種思考方向,觀念本來就不是唯一,大家可以自己去建立自己的體系,只要能正確精準的解決問題就好囉!學說上的爭執,本來就是待解的問題,大家都可以有自己的想法囉!:) x1 |
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arelier
2008-04-16 16:15 |
6樓
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其實~ 就題論題~ 如果是申論題~ 我會考慮這樣的研讀,
不過如果是選擇題~ 個人建議最好不要,各家學說之議題, 有時反而會造成在選擇答題上的混淆~ 這只是我個人議建啦~ 必竟考題的題型不同,在準備上也會有一定的差異 另外是~感謝補充 x0 |
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charles0217
2008-06-12 23:01 |
8樓
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刑法25(普通未遂)心想事不成,因外力而介入。
刑法26(不能未遂)自始不能成立,即為重大無知。你會說他是白痴者! 刑法27(中止犯)因已意而中止且有防止結果之發生! 我不知道這樣你有沒有比較清楚。我個人認為不要記太多學說! 只是會搞亂而以! x0 |