緊急避難 適當性 衡平性如何判斷?

關於下列問題小弟想了好幾個月...


甲拿刀抵住乙 要求乙開槍射死a  不然就要殺死乙  乙為了保住自己小命只好答應 但乙打擊錯誤 射傷了b
乙對ab可否主張刑24I?



想法:

對b:

第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b 
             乙射傷b不具適當性

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可 ..

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小的是堅持的少數說，所以不對的理由由小的來說，
至於對的理由就留給其他大大來說唄～～～

一、對b:
第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b乙射傷b不具適當性
→此說不可採之理由，射傷b是行為的結果，而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。
  又緊急避難係討論行為人面臨緊急避難的情狀，與緊急避難之原因無關。故甲之要求於本說中不具說服理由。

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可有效排除生命緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關且乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性
→此說不可採之理由，既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性無關，為何又用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷？
  既然要用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷，是否應承認既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性『有』關？

第三說 否定 就乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關雖客觀上乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性但乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由，所謂緊急難意思，係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價，而非以行為人行為後之法益作為評價。既然肯定乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為，似乎即採肯定說。又以事後法益評價推論行為人主觀上的認識似乎非主觀要件之評價方式。

對a
第一說 肯定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此說不可採之理由（同上），未犧牲a之生命法益是行為的結果，而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。

第二說 否定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由（同上），所謂緊急難意思，係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價，而非以行為人行為後之法益作為評價。

以上是小的個人意見，敬請指導～

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下面是引用 sierfa 於 2010-03-23 11:35 發表的 :
小的是堅持的少數說，所以不對的理由由小的來說，
至於對的理由就留給其他大大來說唄～～～

一、對b:
第一說:否定 就算射傷b 也並非可有效排除緊急危難的行為 因為甲要求乙射死a 並非射傷b乙射傷b不具適當性
→此說不可採之理由，射傷b是行為的結果，而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。
  又緊急避難係討論行為人面臨緊急避難的情狀，與緊急避難之原因無關。故甲之要求於本說中不具說服理由。

第二說:肯定 就乙開槍行為 是可有效排除生命緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關且乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性
→此說不可採之理由，既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性無關，為何又用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷？
  既然要用『事後』乙生命法益優與b的身體法益作判斷，是否應承認既然乙開槍行為與事後打傷b與判斷適當性『有』關？

第三說 否定 就乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為 至於事後打傷b與判斷適當性無關雖客觀上乙生命法益優於b的身體法益 具衡平性但乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由，所謂緊急難意思，係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價，而非以行為人行為後之法益作為評價。既然肯定乙開槍行為 是可有效排除緊急危難的行為，似乎即採肯定說。又以事後法益評價推論行為人主觀上的認識似乎非主觀要件之評價方式。

對a
第一說 肯定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此說不可採之理由（同上），未犧牲a之生命法益是行為的結果，而緊急避難討論的是緊急避難的行為。避難行為與避難結果分別為不同的構成要件不應混為一談。

第二說 否定 客觀上乙並未犧牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主觀上係欲犧牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避難意思
→此說不可採之理由（同上），所謂緊急難意思，係指行為人主觀上認識緊急避難情狀而有意防避該危難。故應以行為人之行為評價，而非以行為人行為後之法益作為評價。

.......

依閣下見解推論

以對b為例

既然閣下認為衡平性不以行為後之結果判斷
這樣避難行為的衡平性
只能以乙行為時的主觀"犧牲a之生命法益 保全自己生命法益"來判斷
避難行為的衡平性繫於行為人的避難意思
客觀事實與主觀意思混淆  閣下見解似也不可採

對a
按照閣下見解推論  亦會發生客觀事實與主觀意思混淆


還是閣下對本題有其他周全的處理方式?
乙可否對ab主張24I?理由何在?

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不不不，既然是學說，小的只是試著提出反對的理由。
反駁反對的理由、肯定的理由以及結論，就留給其他大大補充。

小的期待諸位大大的指導～～

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1.被脅迫下的行為用24不如12
2.槍比刀威脅性大,24更不具說服力
3.24是即時的威脅,還有時間叫你開槍殺人

以上是本人直覺,沒判例不信山頭理論


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刀的距離如果夠近，是比槍威脅性還要大的
12條無故意過失我也比較認同版主大的看法

不過也許也可以用59條去減輕處理
因為乙的狀況是被利用為犯罪工具，應該視為間接正犯
緊急避難的狀況應該是要有相當的急迫性，故應該不適用此題狀況...

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下面是引用 cash821 於 2010-03-23 14:29 發表的 :
刀的距離如果夠近，是比槍威脅性還要大的
12條無故意過失我也比較認同版主大的看法

不過也許也可以用59條去減輕處理
因為乙的狀況是被利用為犯罪工具，應該視為間接正犯
緊急避難的狀況應該是要有相當的急迫性，故應該不適用此題狀況...

1認為乙無故意過失 明顯是錯誤答案

2危難急迫性  不代表危難不具持續性 這不是正確的判斷方式

況且   題目改成 甲要求乙在3秒內射殺a  又該怎麼辦

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乙對a開槍之行為該當刑法第271條第2項普通殺人未遂罪，且不能主張緊急避難而阻卻違法，理由如下：
1.主觀上，乙明知開槍行為會造成a死亡的結果，仍對其開槍，顯有殺人之故意；客觀上，a並未死亡，乙殺a之行為並未既遂，故該當本罪。
2.乙不能主張緊急避難而阻卻違法。所謂緊急避難，是指行為人處於危急情狀下，為了避免自己或他人之生命、身體、自由或財產上的緊急違難，而出於不得已，致侵害他人法益之行為，依刑法第24條第1項乃明文作為阻卻違法性之規定。緊急避難之成立要件，依學理，分為避難情狀、避難行為以及避難意思，分析如下：
2.1.客觀要件：
2.1.1.避難情狀：即指緊急危難。依題意，乙被甲拿刀抵住，並威嚇若其不開槍殺死a，甲將會殺死乙，乙乃面對生命之緊急危難。
2.1.2.避難行為：依學理，緊急避難行為並須出於客觀上不得已，且不能過當。進一步而言，是指避難行為須具有實效性、最後手段性及衡平性，且必須符合優越利益保護原則。依題示，乙並未死亡，故推論其行為具實效性；其面臨生命威脅，就當時之情況，只有以傷害a的生命法益來換取自己的生命安全，故符合最後手段性；惟以傷害第三人之生命法益來救助自己生命法益，不符合法益權衡原則及優越利益保護原則。
2.2.主觀要件-避難意思：指必須出於救助自己或第三人之生命、身體、自由或財產之意思而為避難行為。本題中，乙殺害a是為了救助自己之生命法益，故具避難意思。
2.3.綜上，乙傷害a之生命法益來救助自己的生命法益，不符合避難行為之要求，故不能成立緊急避難。

乙對a開槍，卻誤中b之行為，該當刑法第284條第1項過失致傷罪，但可主張緊急避難而阻卻違法，理由如下：
1.客觀上，若非乙開槍誤中b，b也不會受傷，故兩者有因果關係。且乙開槍應注意不能誤傷他人，應注意而未注意，違反客觀必要注意義務，具行為不法；乙應能預見開槍可能導致誤傷b結果，且能避免該結果，故具結果不法；主觀上，乙開槍的目的客體乃是a而非b，且對於b受傷之結果欠缺意欲，故非故意。
2.乙可主張緊急避難而阻卻違法，理由如下：
2.1.客觀要件：
2.1.1.避難情狀：同a之論述。
2.1.2.避難行為：依題示，乙並未死亡，故推論其行為具實效性；其面臨生命危險，就當時之情況，只有以傷害a之生命法益來換取自己的生命安全，符合最後手段性，雖最終結果誤傷b，但不影響其認定；而其以傷害他人之身體法益來救助自己之生命法益，具衡平性，且不過當。
2.2.主觀要件-避難意思：乙出於救助自己之生命法益，而著手實行開槍之行為，具避難意思，不因其誤中b而受影響。
2.3.綜上，乙誤傷b之身體法益而救助自己的生命法益，可主張緊急避難而阻卻違法。




自己看了一遍......寫得又亂又爛。個人對於緊急避難中，「避難行為」的子要件並不是非常了解，例如衡平性-法益權衡原則，跟不過當-優越利益保護原則，究竟是否相同？又必要性跟最後手段性，是否有區分之必要？......一堆問號。

順便補充，對於緊急危難的「緊急性」，是指自己或他人生命、生體、自由或財產等法益，按照當時具體情況，有遭受侵害之危險存在，若行為人不立即採取避難措施，即可能傷失救助法益之機會。其判斷標準在於危險是否有可能發展成實益損害，惟不必至面臨千鈞一髮之際，始謂有緊急避難。

感謝u大出此題目，看來改天要重新研究一遍緊急避難了......

----------------補充-----------------
關於「不過當」，大大們應該有看過一個例子，講醫生為了救助病患之生命，強迫護士輸血。學理上對於此案例之見解有爭議，國內通說是認為此非適當的避難方法，不能主張緊急避難而阻卻違法。然本題(開槍)與這例子其實情形有其相似之處。若今天甲只是叫乙傷害a，乙誤傷b，乙對a能否主張緊急避難而阻卻違法，不無爭議。

---------------再補充----------------
林山田老師認為遭受強制之緊急避難，只須就利益衡量即可(優越利益保護原則)。

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一，其實乙用刑法１２條無故意過失不罰之行為，很怪沒錯！但若我在此後面加上
　　＂實務見解＂一句，動搖力蠻強的～～
二，學說上對於此案乙之行為大致是用其但可能性來＂阻卻＂責任，附帶緊急避難
　　之要件如下：
　　１現在急迫性：同以刑法２３條正當防衛之現在
　　２法益優越性：違狹義之比例原則，於保護法益與侵害法益之間為之衡量
　　３最小侵害性：乃行為人須出不得已之下為之行為，且須為選擇侵害性最小之方
　　　法
　　４以上缺其中一點，不得主張緊急避難阻卻違法，但依同條但書為寬恕罪責為之
　　　減免
小節：乙之行為乙學說上，可適用２４條但書寬恕罪責及責任之期待可能性，得知乙
　　　之行為於刑法上不具可非難性

至於甲之行為：間接正犯對於工具之打擊失誤
一實務上：工具於先前所言可知為刑法１２條無故意過失咦，故，對於工具之失誤視
　　　　　同為甲之失誤
二學說上：甲之行為乃於幕後具有意思支配犯罪整體過程之間接正犯，故對於工具之
　　　　　打擊失誤應為間接正犯之打擊失誤
三雖然結論相同，但切入點不同～競和上（３０４／３０５法條競合）＋（２７１－
　ＩＩ／２７６想像競合）＝３０５＋２７１－ＩＩ應視情形想像競合或數最併罰
---------------->隔岸觀火也不錯

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下面是引用 u911609 於 2010-03-23 10:01 發表的 緊急避難 適當性 衡平性如何判斷?:
關於下列問題小弟想了好幾個月...

甲拿刀抵住乙 要求乙開槍射死a  不然就要殺死乙  乙為了保住自己小命只好答應 但乙打擊錯誤 射傷了b
乙對ab可否主張刑24I?

.......

關於緊急避難之衡平性部分，基於生命法益絕對保護原則，

所有生命在法律上均受相同保護，縱使是為救助他人生命，甚至是救助更多人的生命，乃不得犧牲生命，

故犧牲生命法益保全其他利益，是絕對不符合衡平性，依此乙之射殺行為不得主張緊急避難阻卻違法。

上述為林鈺雄對於衡平性：生命法益VS生命法益的說法。

蠻好奇，你的其他說是那些學者針對生命法益VS生命法益的說法？難道是主張此問題屬強制性緊急避難的黃惠婷？

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下面是引用 凡思 於 2010-03-23 21:28 發表的 :


關於緊急避難之衡平性部分，基於生命法益絕對保護原則，

所有生命在法律上均受相同保護，縱使是為救助他人生命，甚至是救助更多人的生命，乃不得犧牲生命，

故犧牲生命法益保全其他利益，是絕對不符合衡平性，依此乙之射殺行為不得主張緊急避難阻卻違法。

上述為林鈺雄對於衡平性：生命法益VS生命法益的說法。

蠻好奇，你的其他說是那些學者針對生命法益VS生命法益的說法？難道是主張此問題屬強制性緊急避難的黃惠婷？

借題問一下，生命法益與生命法益不可比較，有包括罪責的討論上嗎？

例如：救1人而犧牲數百萬人 VS 救數百人而犧牲1人

同樣都是不能阻卻違法，但在罪責的討論上，依然等價嗎？

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下面是引用 u911609 於 2010-03-23 14:34 發表的 :



1認為乙無故意過失 明顯是錯誤答案

2危難急迫性  不代表危難不具持續性 這不是正確的判斷方式

況且   題目改成 甲要求乙在3秒內射殺a  又該怎麼辦

你怎知道是三秒? 你的三秒的定義是如何而來? 有罪刑法定嗎? 刑總應該沒說吧!?

其實這真的要個案判斷了
緊急避難客觀上要有危難之情狀、客觀上的不得已、必要性
此題危難一定有，主要針對客觀上不得已，必要性就不討論了，因為是威脅到自己的生命，比例原則下，(或是法益權衡原則)無過當行為
a是殺人未遂，但具有客觀上的不得已(不討論這個不得已有沒有急迫的危險性來選擇最小侵害性，因為要看個案)
故可以主張24
惟獨b有爭議，可分為兩說吧
甲說:
因為乙的攻擊行為，是受到間接正犯甲的控制，對於失誤的問題應該由甲來負責，畢竟是甲讓乙實行犯罪的
乙說:
乙的攻擊行為，應該小心注意，依照14條應注意能注意而不注意，應自我負責，所以應該負責276才對
(我比較支持乙說，至少符合罪刑法定)

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下面是引用 冰咖啡 於 2010-03-23 21:52 發表的 :



借題問一下，生命法益與生命法益不可比較，有包括罪責的討論上嗎？

例如：救1人而犧牲數百萬人 VS 救數百人而犧牲1人

同樣都是不能阻卻違法，但在罪責的討論上，依然等價嗎？

我是很習慣用實務界那套認定標準來比較
法益權衡原則 = 生命>身體>自由>財產
再以個案去審查
假如妨害10分鐘的自由法益去保全財產法益，我想這樣就沒有過當的問題
符合比例原則

但像是殺一人可以救百萬人，我想這套標準還是可以拿來用

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下面是引用 cash821 於 2010-03-24 05:59 發表的 :
 

我是很習慣用實務界那套認定標準來比較
法益權衡原則 = 生命>身體>自由>財產
再以個案去審查
假如妨害10分鐘的自由法益去保全財產法益，我想這樣就沒有過當的問題
符合比例原則

但像是殺一人可以救百萬人，我想這套標準還是可以拿來用

既認定生命價值是不可衡量的，又怎麼去認定一百萬人 > 一人 ？

惟獨b有爭議，可分為兩說吧
甲說:
因為乙的攻擊行為，是受到間接正犯甲的控制，對於失誤的問題應該由甲來負責，畢竟是甲讓乙實行犯罪的

這種說法，可推論出乙對於其行為毋庸負責，等於實務上的「間接正犯的工具適格」
個人以為：胡扯！
乙是不知道自己在殺人，還是白痴秀豆不知法律為何物？

若不推論，直接就本說字面上的意思來看，個人更不知道此為何物......
被利用人自己之故意行為要負責，過失行為不用負責...... 挺新穎的，小弟孤陋寡聞沒聽過

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惟獨b有爭議，可分為兩說吧
甲說:
因為乙的攻擊行為，是受到間接正犯甲的控制，對於失誤的問題應該由甲來負責，畢竟是甲讓乙實行犯罪的
乙說:
乙的攻擊行為，應該小心注意，依照14條應注意能注意而不注意，應自我負責，所以應該負責276才對
(我比較支持乙說，至少符合罪刑法定)

小的有問題，這兩說是誰說的？
1.從甲說來推理，『因為乙的攻擊行為，是受到間接正犯甲的控制，對於失誤的問題應該由甲來負責』
所以只要受到間接正犯的控制，行為人可以對失誤不必負責？
那麼我想到一個例子是不是也可以作同樣解釋？
老大叫小弟去打甲，小弟誤打了丙順便搶了丙的鑽錶。所以小弟對傷害及搶奪罪都不必負責？
也就是說，假如我犯了罪，我只要說：是某某具有支配能力的人叫我做某某事的，但是我作錯了，才會有產生這樣犯罪的結果。那麼我就可以不用負責了嗎？

2.『乙的攻擊行為，應該小心注意』？
這裡要小心注意什麼？
小心注意的將丙每一吋皮膚都要打到，這樣子傷口會比較好看？
還是打的時候要小心注意的打，不可以打成受傷？→這是什麼邏輯？

以上敬請指導～～

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下面是引用 sierfa 於 2010-03-24 09:30 發表的 :


小的有問題，這兩說是誰說的？
1.從甲說來推理，『因為乙的攻擊行為，是受到間接正犯甲的控制，對於失誤的問題應該由甲來負責』
所以只要受到間接正犯的控制，行為人可以對失誤不必負責？
那麼我想到一個例子是不是也可以作同樣解釋？
老大叫小弟去打甲，小弟誤打了丙順便搶了丙的鑽錶。所以小弟對傷害及搶奪罪都不必負責？
也就是說，假如我犯了罪，我只要說：是某某具有支配能力的人叫我做某某事的，但是我作錯了，才會有產生這樣犯罪的結果。那麼我就可以不用負責了嗎？

2.『乙的攻擊行為，應該小心注意』？
這裡要小心注意什麼？
小心注意的將丙每一吋皮膚都要打到，這樣子傷口會比較好看？
還是打的時候要小心注意的打，不可以打成受傷？→這是什麼邏輯？

以上敬請指導～～

關於問題1，小弟已經回文過，個人對於此見解頗不以為然。不過cash大也不贊同此見解，只是我也好奇此見解從何而來。故這題還是留給cash大本人來回應。

關於問題2，講述的應該是指乙開槍殺a，應注意小心不能誤傷b；申言之，乙違反了殺人不應該波及他人之義務。
呵呵，聽起來有點扯，但是傳統見解是這樣認為的。

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小的再塞一些東西吧!!
->風險自負VS間接正犯之預見可能性

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...各位大大不要緊張
甲說是少數說 我我是印象中有聽過這種說法  但是我本身是以實用為主我自己是對那種少數說不可能有完整的印象的
呵呵  不要理甲說啦
乙說就是q大說的自我負責咩
你既然要實行違法行為當然要多注意阿  既然自己不管這麼多  當然還要算你一條過失阿
不過這個跟犯意過剩似乎不太一樣
要小心區別

我要出門了  先這樣有問題在多做討論^^

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1.避難行為的子要件其實就是比例原則以及約翰羅爾斯正義論舉出2個正義原則的具體化。

2.強制抽血以救他人生命之所以不能通過比例原則的檢測就是因為利益衡量，當你肯認一個人的主體性與尊嚴時，就會理解到生命法益未必是絕對的，人之所以為人除了生命外更重要的是他有為其生命作主體的權利與責任，是故保障意志以維護人之主體性，並不必然小於生命法益，從而德國通說認為並不能認為生命法益一定大於個人對自己身體的意志，否則無異肯認人可以成為他人之客體。

所以利益衡量不僅僅從類型去判斷，還必須從內容及保障法益的目的與密度去作綜合考量。

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下面是引用 冰咖啡 於 2010-03-23 21:52 發表的 :



借題問一下，生命法益與生命法益不可比較，有包括罪責的討論上嗎？

例如：救1人而犧牲數百萬人 VS 救數百人而犧牲1人

同樣都是不能阻卻違法，但在罪責的討論上，依然等價嗎？  

沒有等價的問題，即然都不符合法益衡平性，自然不能主張緊急避難，

僅是在罪責中討論有無期待可能性，或直接判斷屬防衛性緊急避難，以避難過當(24Ⅰ但書)處理。

若乙成立阻卻罪責的避難過當，
則甲對A負殺人未遂罪及對B負過失傷害罪之間接正犯，二罪想像競合。

若乙成立減輕罪責的避難過當，則因間接正犯以親自實施者不成立犯罪者為前提，
甲對A負殺人未遂罪之教唆犯。

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下面是引用 凡思 於 2010-03-24 20:08 發表的 :


沒有等價的問題，即然都不符合法益衡平性，自然不能主張緊急避難，

僅是在罪責中討論有無期待可能性，或直接判斷屬防衛性緊急避難，以避難過當(24Ⅰ但書)處理。

小弟的意思是，
1.殺1人而救百人
2.殺百人而就1人
兩者在罪責討論上是一樣的嗎？

也就是說，若認為1是無期待可能性，是不是2也是無期待可能性？

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下面是引用 luciferydog 於 2010-03-24 20:04 發表的 :
1.避難行為的子要件其實就是比例原則以及約翰羅爾斯正義論舉出2個正義原則的具體化。

2.強制抽血以救他人生命之所以不能通過比例原則的檢測就是因為利益衡量，當你肯認一個人的主體性與尊嚴時，就會理解到生命法益未必是絕對的，人之所以為人除了生命外更重要的是他有為其生命作主體的權利與責任，是故保障意志以維護人之主體性，並不必然小於生命法益，從而德國通說認為並不能認為生命法益一定大於個人對自己身體的意志，否則無異肯認人可以成為他人之客體。

所以利益衡量不僅僅從類型去判斷，還必須從內容及保障法益的目的與密度去作綜合考量。

連J.Rawls都跑進來了
小弟對Rawls不太熟，印象只有「分配正義」四字
故還請大大可以直接講明白

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下面是引用 冰咖啡 於 2010-03-24 20:37 發表的 :



連J.Rawls都跑進來了
小弟對Rawls不太熟，印象只有「分配正義」四字
故還請大大可以直接講明白

約翰羅爾斯正義論-->應該是指＂保障意志以維護人之主體性，並不必然小於生命法益＂

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洪灋: 我的想法是，其實乙只要拿槍對準甲，就可以解決避難的問題了。所以根本不需要開槍殺a<^^,

近距離「刀」絕對比「槍」可怕......
以前學奪刀術時，教官是這樣說的

如果題目改成甲拿刀抵住乙，要乙開槍傷害a
若認為乙可以反擊甲而不用攻擊a，不符合「最後手段性」；個人覺得這樣跟緊急避難之理念不同，畢竟緊急避難就是容許行為人救助高法益而犧牲低法益。
當然，現實情況還是要考慮進去，例如若乙就是那位教奪刀術的教官，那就不能相同並論了。

題目中，甲是犧牲生命法益來救助生命法益，本就不能成立緊急避難。但並非因其可冒著自己生命法益的危險反擊，不符合最後手段性而不成立。

以上是小弟個人見解

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為客觀事後之觀察，本件乙大可把槍轉而指向甲而化解危難。其捨棄前述行為不為，而開槍射殺a之行為自始即不符合緊急避難之必要性，且該開槍行為顯係可迴避。乙為救助個人法益，率而射殺a的行為，亦無適當性之可言，更無須進而檢驗法益衡平性。殺人行為不得主張緊急避難。

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管見認為：
乙對於殺人未遂－＞以期待可能性
乙對於打擊失誤之過失致死－＞從客觀構成要件解決

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洪灋: 我憲兵預官退伍，奪刀術以前每天都在練。刀是可怕，但沒有槍的立即危險！況且就經驗法則，拿刀的人威脅拿槍的人，結果拿槍的人為了救自己而開槍殺別人，這真的不符合必要性。^^,

失敬失敬......大大是高手
只是小弟還是覺得，就「一般人」被拿刀抵住身體，可說已經無什麼反擊能力。 大大是個案

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下面是引用 冰咖啡 於 2010-03-24 21:31 發表的 :
只是小弟還是覺得，就「一般人」被拿刀抵住身體，可說已經無什麼反擊能力。

雖刑法不強人所難，然當行為人捨棄正當防衛以維自身法益，而選擇用緊急避難將危險轉嫁第三人時，此無辜第三人難道該容忍並承擔法益被侵害嗎？若又若殺人行為得主張緊急避難，那解釋上行為人當真有類似權利濫用之嫌。

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下面是引用 洪灋 於 2010-03-24 22:09 發表的 :

雖刑法不強人所難，然當行為人捨棄正當防衛以維自身法益，而選擇用緊急避難將危險轉嫁第三人時，此無辜第三人難道該容忍並承擔法益被侵害嗎？若又若殺人行為得主張緊急避難，那解釋上行為人當真有類似權利濫用之嫌。

緊急避難，本身若被犧牲者的法益顯就行為人所救助的法益來的低，被犧牲者自有容忍之義務。
(於此，小弟以為對於阻卻違法之緊急避難，被犧牲者不可為反擊行為，否則將造成合法VS合法之法律上矛盾)

當然，個案上，若行為人明顯可就正當防衛來救助自身法益，自不可以緊急避難將危難轉嫁至第三人(不符合最後手段性)。
至於殺人行為，當然不可主張緊急避難，但這是基於不可能有任何法益高於生命法益而存在；易言之，任何犧牲生命法益之緊急避難行為，是不可能合乎優越利益保護原則的。

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下面是引用 冰咖啡 於 2010-03-24 20:28 發表的 :



小弟的意思是，
1.殺1人而救百人
2.殺百人而就1人
兩者在罪責討論上是一樣的嗎？

也就是說，若認為1是無期待可能性，是不是2也是無期待可能性？

PS義務衝突只能用在不作為喔...

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