刑法问题练习-遗弃罪

甲女平日喜好去夜店狂欢,与诸多夜店认识的朋友发生性关系后发现怀孕，因不知胎儿生父为何人，甲在居住处自行产下一男婴儿后，以毛巾包裹婴儿并装入手提袋，趁夜晚将婴儿丢在较少有人出 ..

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甲女应该论生母杀婴未遂罪的不作为犯，感觉上把婴儿丢在少有人出现的地方，
不仅仅是遗弃故意，应该还可以论杀人故意，就基于甲为生母，基于期待可能性的明文化规定，
而论本罪。

乙女就应该论294条的遗弃罪

不过，有趣的是，这两条罪的刑罚，居然是一样的，而且生母杀婴罪的未遂犯应该还可以再减轻!!
那~~心地比较坏的甲女反而没有受到比较重的处罚，怪怪的。

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乙女不犯遗弃罪
,因为还有医院可以救.(遗弃无自救力之人,而没有其他可救)
乙女主观上...,有医院可救,所以阻却故意,且事实上医院可救.(实务认为还有人去救助,即不算遗弃罪)
因为医院和小孩有因为母亲生产之民事契约关系在,要照顾.而乙女仅为民事债务不履行.不犯刑事罪.

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我觉得本题核心应在于遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯 (今天有点冷)

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第二百七十四条（母杀婴儿罪）
　　母于生产时或甫生产后，杀其子女者，处六月以上五年以下有期徒刑。
　　前项之未遂犯罚之。
.............
甲丢刚生之女,行为评价上有丢之行为,为作为犯
因女未死,为未遂犯,按故意未遂行为检验:
1结果未出现
2有罚未遂
3主观
...
273II未遂犯


第二百九十四条（违背义务之遗弃罪）
　　对于无自救力之人，依法令或契约应扶助、养育或保护，而遗弃之，或不为其生存所必要之扶助、养育或保护者，处六月以上五年
以下有期徒刑。
　　因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。
本作为危险犯(抽或具,有争论),但不论采何说,危险行为成立(丢在少人有出入)(必死机会大),着手就即遂,按故意即遂犯审查:
结果:有行为风险,且着手.基于民法有照顾义务.(抚养顺位)
主观:有遗弃故意
...
.....成立本罪.
竞合:一行为犯二罪,想像竞合.主文均列出罪名.
一行为,而遗弃和杀人同质法益,则法条竞合.主文仅列出一条,另一条排斥其成立,以免重覆评价.

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以遗弃之方式,而行杀人之行为:
评价上:过去是搴连犯.
新刑法,则评价为一行为(实行行为重垒).
1数法益:想像竞合
  2一法益:法条竞合(如遗弃所要保护的法益和杀人罪同质)
.......
兹再补充,请大大们指正
294和杀人罪是否同一法益?

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下面是引用 柏桧 于 2009-11-18 12:07 发表的 :
乙女不犯遗弃罪
,因为还有医院可以救.(遗弃无自救力之人,而没有其他可救)
乙女主观上...,有医院可救,所以阻却故意,且事实上医院可救.(实务认为还有人去救助,即不算遗弃罪)
因为医院和小孩有因为母亲生产之民事契约关系在,要照顾.而乙女仅为民事债务不履行.不犯刑事罪.

此说纵是实务见解无误，惟此亦为广受批评之见解。
最常见的举例：
一老先生，育五子，长子弃之，二子养；按实务见解，长子无罪；
二子弃之，三子养；以本见解，二子亦无罪；
依序；只有么子可能成罪；
惟，么子若将之弃之于养老院或医院，依此见解，么子亦无成罪之可能。
如此一来，此规定恐形同虚设，且与立法宗旨相左。

此说见解已渐成有力学说。

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愿闻有力说之出处?

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社工员
对婴儿大多以遗弃通报---遗弃罪
对直系亲属只要有人养不通报(294要件有争议)
没人养叫报警大多解决

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小女想到的是，甲乙对小孩有没有成立保证人地位？
如果有的话，弃之不顾，应该就成立遗弃罪了吧。
就目前小女看到的实例，也大多是以遗弃罪移送或起诉。

这只是小女的小小见解^^

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得找一下法院判决的实务见解.

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