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luciferydog
2009-09-03 01:00 |
1樓
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1.甲可能該當321
然而甲如果以為該波斯菊為無主物 則甲沒有竊盜故意 故甲不該當321 如甲認為該波斯菊為他人之物 則視事實上該波斯菊是否為他人之物而分別論以321I該當或321未遂 2.乙如知道該波斯菊為無主物 且依常理判斷甲是以無主物先占之知和欲為行為 則乙在此不能主張現行犯之逮捕 從而乙該當302 退一步言之如果就算甲認為該波斯菊危他人之物 那麼由於損害法益甚輕微 可能該當微罪不舉(刑訴253或刑法61)加上嫌疑人為婦人且如具體上無脫逃抗拒之事實及製造危險之能力 依刑訴90 乙並無權上手銬 而應依比例原則陪同解送甲至警局 然乙卻未加以衡量逕上手銬而該當304 且無阻卻違法事由並有違法性關聯如前述 從而成立304 3.丙明知乙該當304則可能該當125I第3款 不過如丙的專業能力使其以為乙不該當 則丙無罪 衡諸我國檢察官的水平 丙應無罪  x2
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洪灋
2009-09-04 09:40 |
2樓
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下面是引用 luciferydog 於 2009-09-03 01:00 發表的 : 補充許澤天老師於台灣法學所提出的爭點： 1.拘提或逮捕，必須注意被告之身體及名譽，只有在被告抗拒拘捕或逃脫者，始得用必要的強制力。亦即，對於被告施以手銬或腳銬的強制力，應以符合必要性為前提，必要與否，應從是否有排除抗拒與避免逃亡的角度來判斷，而非有犯罪就需逮捕。 2.對明顯輕微犯罪的逮捕，本身及有違反比例原則之虞，而若把逮捕作為制裁犯罪手段，更是違背無罪推定原則。是以，很顯然地，警察在本案的執法行為，超出法律授權與容許的範圍，自不能主張依法令之行為而合法。 3.檢察官知有犯罪嫌疑，應開始偵查，怎能不予置評，怠忽職守！檢察官有義務監督警察偵查行為合法性，這是檢察官作為偵查主體的理由之一，也是創設檢察官制度的理由。 4.強制罪與私刑拘禁罪，均屬非告訴乃論，縱使求得被害人的諒解，亦不妨礙檢察官之後的起訴。況媒體一再報導，檢察官還能稱不知有犯罪嫌疑，而不加以偵查嗎？ 5.本案涉嫌輕微竊盜的婦人，縱使不予偵查，亦不致動搖社會大眾的守法意識；但濫用公權力的警察執法犯罪，立法者還特別強調應予加重其刑(刑134)，檢察官又豈能便宜行事。 6.和前總統陳水扁的手銬相較，婦人這把手銬，少了分政治色彩，卻更反應了執法者向來漠視基本人權地濫用強制處分的傾向。 如果婦人高舉上銬的雙手，高喊檢警迫害，她會得到如陳錢總統那般的關注與人權保障嗎！ x1
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jyhyuan
2009-09-04 19:25 |
3樓
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於目前實務上之見解，
該婦人甲於日間挖了路旁空地2株波斯菊，因該婦人為竊盜之現行犯，依刑訴法第88條員警乙見狀即以現行犯將甲逮捕並無疑義，唯是否須上手銬腳銬，因媒體並無報導當時之情形，故無法得知該婦人是否有反抗，所以亦無法得知對該婦人施以強制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若無逮捕之動作，那檢察官是否可追究執法人員(警察)瀆職之罪嫌~~ 對明顯輕微犯罪的逮捕，本身及有違反比例原則之虞，而若把逮捕作為制裁犯罪手段，更是違背無罪推定原則。~~關於此論點，微罪不舉(刑訴253)係檢察官之專屬職權；警察並無此權限，縱遇輕微之案件，亦須經過請示檢察官並做成相關紀錄後，才敢放人，否則又多了一條疏縱人犯罪嫌~~再者，設若未經逮捕，又如何展開犯罪之偵查~~ 強制罪與私刑拘禁罪，均屬非告訴乃論，縱使求得被害人的諒解，亦不妨礙檢察官之後的起訴。況媒體一再報導，檢察官還能稱不知有犯罪嫌疑，而不加以偵查嗎？~~請問: 該婦人為竊盜之現行犯，警察依法逮捕，於強制罪(304)及私行拘禁(302剝奪他人行動自由罪)之構成要件是否有相當 ? 本案涉嫌輕微竊盜的婦人，縱使不予偵查，亦不致動搖社會大眾的守法意識；但濫用公權力的警察執法犯罪，立法者還特別強調應予加重其刑(刑134)，檢察官又豈能便宜行事。~~倘若針對該婦人之不法之行為不予偵查，那是不是教民眾往後都可以步要犯大錯就好(反正又不致動搖社會大眾的守法意識)~~但警察真的是濫用公權力嗎 ?是否意又值得商榷之處~~ 以上為個人之淺見~~ x2
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洪灋
2009-09-04 21:41 |
4樓
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下面是引用 jyhyuan 於 2009-09-04 19:25 發表的 :1.本案中，若是得以透過現場的查明即可確認婦人身分與住處，就沒有逮捕這名婦人的必要，改日再行傳喚即可。當然，若是徵得婦人自願性同意隨同至警局製作筆錄，則無所謂逮捕可言，自屬容許的偵查措施。然而，很顯然地，警察在本案的執法行為，超出法律授權與容許的範圍，自不能主張依法令之行為而合法。 2.關於明顯輕微犯罪的逮捕與微罪不舉，不該混為一談。又，現行犯的逮捕，在解釋上也應以必要為前提，必要與否，取決於逮捕現行犯之立法目的在於保全刑事追訴利益，亦即，應以其有逃亡嫌疑或無法迅速確認其身分為必要，而非有犯罪就須逮捕(楊雲驊，現行犯逮捕)。 3.對於被告施以手銬或腳銬的強制力，應以符合比例原則之必要性為前提。前已述及，不再贅述。 4.基本上，老師文章所述，是在強調警察執法時使用強制力，應符合憲法第23條之比例原則。請容我不再多做解釋。主觀與客觀之間，亦請多做思考。 x1
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jyhyuan
2009-09-04 23:28 |
5樓
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下面是引用 洪灋 於 2009-09-04 21:41 發表的 : 所先，關於第一、二點，刑訴法即有明文規定，現行犯不問何人皆能逮捕，此為殆無疑義；試問 :若無當場將該名婦人帶回警察機關詢問，檢察官若要追究疏縱人犯之罪嫌，又豈是一個基層警員所能承受之重。警察在本案的執法行為，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，該婦人於警察盤問時之情況為何 ?是否配合查察呢 ?試問合法之逮捕(依法令)，又怎會超出法律授權與容許的範圍呢?既是依法所為之行為，又怎不能主張為依法令之行為而合法呢 ? 又楊副教授所論現行犯逮捕，乃係理論上之論文或研究，於實務上不知是否有試用過 ?倘若真遇過真實之案例，不知是否仍會作如是觀?? 請卓參~~ x1
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洪灋
2009-09-05 00:15 |
6樓
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下面是引用 jyhyuan 於 2009-09-04 23:28 發表的 :老師文章並沒有說不能逮捕阿！我的回文亦無言及不准逮捕現行犯呀！不管是老師文章，或是樓上L大所言，亦或我回文所提及，無一不是在強調比例原則的準據。不是不准警察逮捕現行犯，而是逮捕時強制力的使用該有所斟酌，要符合必要性。 前文也提及逮捕時應依刑訴第88,89條，注意被告之身體及名譽，又於被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力，但不得逾必要之程度。條文已經很清楚了，其實我不懂您爭執的點在哪耶？看來，真的是我表達能力太差了，所以讓您看不懂我的文字敘述。 至於楊雲驊教授的文章，如果您有興趣的話，也可以寫信您和他討論喔。本人就不多做評論了！ 感恩 x1
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Dragon-Q
2009-09-05 19:48 |
7樓
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然行為人本身依刑訴88條及本身為戴帽子的備有逮捕之權利然而於手段上與目的不
第恰似不當.不備有必要性是否影響到刑法21條依據刑訴88條現行犯之逮捕.而不能 為阻卻違法?? 小的認為行為人之行為或許沒有以刑事制裁方向(最後手段性.及罪刑法定原則上成立何罪) 所以應予行政法上之行政制裁以優先適用較為妥適.乃行為人以違法行程法第七條之比例為則 違法侵害人民權利(當時之情形應上手銬?腳鐐重案上才要必要使用).故公務人員考績法或其懲 戒法上對乙以行政制裁相向較為妥適 如果是一個新上任的菜鳥警察.在"不知"之下作出題示之行為而以予刑事制裁加以相向.可能還 要參考憲法18條上對於人民應考試有服公職的權利與刑法上兼抑思想 ------------>以上為個人見解  x1
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洪灋
2009-09-06 02:56 |
8樓
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下面是引用 q8791042 於 2009-09-05 19:48 發表的 :92,台非,168 刑法第一百八十五條之三之公共危險罪，考其立法意旨係因人酒後注意力、反應力均較常人為低，若驅車上路，對路上其他汽車或行人之生命、身體安全均存有危險性，故特立法嚴禁酒後駕車以保障路上過往車輛及行人之法益，且酒後駕駛車輛者不論其駕車距離之長短為何，對於該駕駛過程中所可能產生之危險並不會因駕駛距離較短而免除，因此被告就此執詞辯稱所行進距離甚為短暫，不致於發生危險，乃誤解立法目的，委不足採。又道路交通安全規則雖有不得違規停車之規範，然違者係處行政罰，而違反不得酒後駕車之義務，則除行政罰以外尚科以刑罰，故二義務在位階上以不得酒後駕車為高階之義務，苟行為人面臨該二義務併存時，自應選擇遵守較高位階之義務，始得主張其行為阻卻違法，被告捨高階之不得酒後駕車之義務而就較低階之不得違規停車，要難主張義務衝突之法理，解免刑責。 刑罰的最後手段性，立意是良善的，這不容置疑。但依刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。檢警人員於執法時的行為具備違法性，如認其行為時欠缺違法意識的認識，豈不是諷刺執法者不懂法律，則其將如何行使國家賦予之公權力！又如果您是那個婦人，您又會怎麼想呢？ 感恩 x1
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