第一審判決:被告殺人及毀損兩罪

被告就殺人罪上訴

第二審判決:亦認為數罪 而判決殺人罪成立駁回原告上訴

被告再上訴
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如果被告兩次都僅就殺人罪上訴，那第三審法院為什麼會去審毀損罪部分？
未上訴部分，法院無從審酌～

第三審就第二審的上訴殺人罪的部份 可以審理 無庸置疑 重點是這個殺人罪的部份是不是被第一審確定的毀損罪的既判力及於 第三審法院縱無審理到毀損罪 但若欲為實體判決仍然是需要符合訴訟條件的 不然會下302免訴判決 我的觀念是這樣 不知道有沒有矛盾 懇請指導

我不懂的部分是，既然一、二審皆做出「數罪」的判決，而且被告也沒有針對毀損罪的部分上訴，妳為什麼還會認為毀損罪的既判力會及於殺人罪？第三審無從審酌毀損罪的部分，這代表第三審也不會去認定殺人與毀損是否屬於裁判上一罪。

而若上級法院認為係屬裁判上一罪（前提：兩個罪名都是可上訴第三審的），那麼一部上訴視為全部上訴，也沒有誰先確定，產生既判力的問題啊～

那我換個問題問 如果一審判殺人與毀損兩罪 被告不符殺人罪上訴第二審 但第二審認為是想像競合的一罪 所以 被告的殺人罪上訴 依348效力仍然會及於毀損不是嗎?這時候第二審就要對殺人及毀損做全部的判決

同理 就原問題的處裡 第三審在審理殺人罪時 仍然有可能認為毀損和殺人是想像競合 因為第三審可就筆錄內容加以調查 依據第 393 第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。但左列事項，得依職
權調查之：二、免訴事由之有無。
所以法院可就是否有免訴是由做職權調查 並不受上訴理由所侷限阿
小弟的見解 希望可以糾正

其實要先釐清一下觀念 就閣下的觀點 對於第一審的所判的毀損罪在第二審判決時(因第二審不認為是想像競合而認為是數罪)是否認為其已確定了呢?

我認為~~

一、並非未上訴部分，法院無從審酌
因起訴§267&上訴§348（判決確定前，法院本可依其認知而擴張），故若第三審認為殺人與毀損是想像競合的一罪，兩罪皆有罪且審判上不可分，本可依其職權審判。
[補充一下]94年度台上字第3517號
檢察官公訴意旨認上訴人亦為自大陸地區走私海洛因進入台灣地區犯行，而與上訴人前揭販賣海洛因有罪部分有裁判上一罪關係。經第一審認上訴人被訴走私犯行係屬不能證明，而因與上訴人被判決販賣海洛因有罪部分有『裁判上一罪』關係，乃不另為無罪之諭知。雖上訴人僅就第一審關於判決其販賣海洛因有罪部分，向原審法院提起上訴，然基於『審判不可分』關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，其有關係之被訴走私犯行部分，應『視為亦已上訴』。乃原審就上開視為已上訴部分，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

二、若上級法院認為係屬裁判上一罪，既屬審判不可分，自應認皆可上訴第三審，且不分輕重，惟以得上訴之罪上訴合法始可。（27年渝上字第1663號判例）
依27年渝上字第1663號判例，
不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。

三、既判力是判決確定後始生，故在兩案例中本無確定可言，殊論免責

嗯嗯~~應該是這樣唄

看了回文，我發現我很直覺的漏說明一點～
「毀損罪」是屬於最重本刑三年以下的的罪名，原則上屬於不得上訴第三審。
所以會出現不得上訴且被告沒有上訴的部分，第三審法院無從審酌....
不過我發覺這好像不是妳要的答案～所以在上篇回文最後加了一句話。

從最原則的狀況來說，上級審法院可以自行認定數罪或裁判一罪，如果認定為裁判一罪，就會視為「全部上訴」，那就不會產生「確定」與「既判力」的問題，flyghost網友說的很詳細～

感謝兩位大大回文
回的很詳細喔 謝謝
這個版真是個好厲害的版阿 臥虎藏龍的

所以大大的觀點是 第三審若認為是想像競合的裁判上一罪
則第二審的判決有漏未判決(因其認數罪 只審理了殺人罪)
第三審法院應將二審廢棄發回 須就毀損和殺人罪判決
是這樣吧?
看來小弟我是把民訴的既判力和刑訴稿混了

納在來討論一下周人蔘案吧
周人蔘案簡介:
第一審判常業賭博及行賄罪兩罪 被告上訴
第二審判常業賭博 而行賄罪無罪 檢方對行賄罪上訴
第三審亦認為數罪 而將行賄罪發回
那這樣說 結論不就是行賄罪沒有判到 只判了賭博罪?
這樣不是很奇怪?