小弟的想法 来自看林东茂老师的书后想法
如行为人的行为,对于法律上行为,合乎要件,为何不给予适用,盖因对行为人之刑法地位更有利,并无不利,刑法谦抑性,对于有利应予放宽认定
着重客观形势,须由生母所出(母一定是女性吗?那公海马例子 显然跟人类社会有所不同) ,但仍是为自然法则,
小的认为拜科技进步,由男生小孩,非不可能,杀人并非无规定,但要件不符如不处理 显与社会期待正义有相当落差,生母杀婴原就是减轻处罚,既有出生事实,探讨其生身之人之主观要件意思后,当可自明,又民法有订法律文字解释不可拘泥,对于不利影响应为严格拘束,对于有利合无不可主张.
有前辈提到民法观念,让我想到刑事诉讼若以民事诉讼为断,应裁定停止诉讼,待相关民事诉讼裁判后,再续行诉讼,刑庭可以丢给民庭先判断没有问题,再依此作刑事判决,
10楼大 所云,类推是到责任层次解决,也非必然,惟诚如10楼大所述,既是类推,就表示法律未定其明确要件,谓恐疏漏 自应旁引类推适用相类似,而刑法禁止类推,现在多数学说均认刑法得予类推 以让行为人做有利主张,要否采用 自由实务操作之法官做判断,若法官否定类推适用,行为人亦可对此确定判决作大法官声请解释,自可就此定论,尔后争执 自是为学术讨论

生母是指谁??

成立吧我想，在客观上虽然他是男生，但实质上是女生，杀掉甫出生之婴孩，所以成立274，应该是这样吧