發文字號：發文日期：法律問題：甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基於意圖營利之概括犯意，在某公園前，以Ａ牌行動電話為聯絡工具，以每次新台幣1,000 元，連續販賣第一級毒品海洛因予乙 5 次。嗣於 94 年 10 月某日，乙於該公園之公廁施用海洛因時為警當場查獲。乙經警以現行犯合法逮捕後，向警供出所施用之第 ..

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我會先從.對甲其甲車為之搜索前提是因為陷害教唆抑或釣魚辦案
.因為有"雨刷".再加上事實客觀足以證明(相當性理由).接下來剩下
的就是警方之行為係為釣魚報案抑或陷害教唆(違反警職法3條3項)

而且這篇是座談會乙說是從"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因為
這段式事件僅以文義判斷.沒有出現同意搜索及相關字眼..所以不難
想像其不存在......
再者就算有毒樹果之適用.還是有以違反取證為前提的158-4(權衡法則)
那篇叫93-664判例的出現
------->以上僅為敝人之淺見

下面是引用 柏檜 於 2009-12-09 11:15 發表的 刑訴毒果:

(一)甲在車上因搜索所扣得之海洛因是否有證據能力？

1.依刑訴法第八八條之一第一項之規定，因現行犯之供述而嫌疑重大者得逕行拘提之，又依刑訴法第一三0條，警察逮捕犯罪嫌疑人時得在無搜索票之情形下對於嫌疑人之身體、迴身可及之處及其使用之通工具進行無令狀之搜索。
2依警職法第六條之規定，警察得在公共場所對合理懷疑其有犯罪之虞者進行身分查證。
3.依題意，警察於同晚六時許，得依警職法第六條之規定對甲進行身分查證，此處屬行政上之調查，尚未進入司法上之犯罪偵查；而在確認其身分為乙所供述之共犯甲後，得依刑訴法第八八條之一之規定逕行拘提之，並可依刑訴法第一三0條對甲進行附帶搜索，範圍包括甲所使用之交通工具。
4.綜上所述，警察所為之搜索程序屬適法之行為，所搜得之海洛英五包應有證據能力。

(二)甲在其租處所扣得之海洛因是否有證據能力？

1.依刑訴第一三一條之一，警察得在經受搜索人明示之同意下進行無令狀之搜索。
2.依題意，警察對甲租屋處之搜索乃在甲明示之同意之下為之，屬刑訴法第一三一條之一之附帶搜索，故其所起得之海洛英應認其有證據能力。

下面是引用 q8791042 於 2009-12-09 11:53 發表的 :
我會先從.對甲其甲車為之搜索前提是因為陷害教唆抑或釣魚辦案
.因為有"雨刷".再加上事實客觀足以證明(相當性理由).接下來剩下
的就是警方之行為係為釣魚報案抑或陷害教唆(違反警職法3條3項)

而且這篇是座談會乙說是從"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因為
這段式事件僅以文義判斷.沒有出現同意搜索及相關字眼..所以不難
想像其不存在......
再者就算有毒樹果之適用.還是有以違反取證為前提的158-4(權衡法則)
那篇叫93-664判例的出現
------->以上僅為敝人之淺見

個人就陷害教唆及釣魚偵查提供一些想法

1.所謂陷害教唆，其屬犯意創造型之違法行為，是指行為人在無犯意之情形下，遭他人引誘進而衍生犯意並實行者
由於此類行為乃無端創造法益侵害之風險，故實務上均認其為非法之行為

2.又所謂釣魚偵查，其屬機會提供型之適法行為，是指行為人在具備犯意之前提下，由他人提供機會並令其實行者
因為釣魚偵查是基於行為人有犯法意識之前提下所為之，其法益侵害之風險已經存在，故實務多認此類行為屬適法之行為

3.總之，不論是釣魚偵查亦或是陷害教唆，其前提都在於警察需設下陷阱誘使行為人因而犯罪，方能以行為人是否已具備主觀上之犯意而判斷

4.而依本次案例，警察從頭到尾並沒有任何引誘欺騙之行為，應該沒有討論釣魚偵查或陷害教唆之餘地吧？

下面是引用 車文傑 於 2009-12-09 20:07 發表的 :


個人就陷害教唆及釣魚偵查提供一些想法

1.所謂陷害教唆，其屬犯意創造型之違法行為，是指行為人在無犯意之情形下，遭他人引誘進而衍生犯意並實行者
由於此類行為乃無端創造法益侵害之風險，故實務上均認其為非法之行為

2.又所謂釣魚偵查，其屬機會提供型之適法行為，是指行為人在具備犯意之前提下，由他人提供機會並令其實行者
因為釣魚偵查是基於行為人有犯法意識之前提下所為之，其法益侵害之風險已經存在，故實務多認此類行為屬適法之行為

3.總之，不論是釣魚偵查亦或是陷害教唆，其前提都在於警察需設下陷阱誘使行為人因而犯罪，方能以行為人是否已具備主觀上之犯意而判斷

4.而依本次案例，警察從頭到尾並沒有任何引誘欺騙之行為，應該沒有討論釣魚偵查或陷害教唆之餘地吧？

其實釣魚辦案與陷害教唆的不同在於行為人是否具有犯意.前者為備有:犯者乃欠缺
就本題而言.其座談會為何開頭為行為人"基於意圖營利之概括犯意".若是沒有本段
之出現.而由警方誘出的"犯意".即變成為違法警察職權行使法第三條第三項.構成違
法舉證之事實.所於在小客車上取得之證據本不可採之....

故.甲本有販毒之概括犯意.由警方為任的"雨刷"(公所吸毒的那位).引發誘敵戰術..
"雨刷"就是餌.甲就是魚.警方是釣客.......

上開說明.可見座談會取的之見解.不論是有證據能力與否.都可以採..因為權衡法則
可用在海洛英上面(非供述證據)

再者本題之重點在.小客車方面.採以說者認為搜索小客車之部分乃違法.但是並不代表
也支持甲說.換言之.以拘捕為前提使得附帶搜索.然甲受拘捕之依據應該不為88-1.因為
情況非之下緊急:換言之.若是緊急之下毋庸玩"釣魚程序".而僅為一般合理懷疑至生相當
性理由之適用為之搜索.以為取證才是.....

--------->以上僅為小的見解

下面是引用 q8791042 於 2009-12-09 21:09 發表的 :
 
其實釣魚辦案與陷害教唆的不同在於行為人是否具有犯意.前者為備有:犯者乃欠缺
就本題而言.其座談會為何開頭為行為人"基於意圖營利之概括犯意".若是沒有本段
之出現.而由警方誘出的"犯意".即變成為違法警察職權行使法第三條第三項.構成違
法舉證之事實.所於在小客車上取得之證據本不可採之....
.......

不好意思，因為該案例並未詳細告知警察之手法，所以在下可能有所遺漏......
在下想請問的是，此次座談會的詳細出處？在下想去翻翻內容

多謝告知

sorry.看太快.本題沒有警方.雨刷call out的部分...
所以心証變了-->小客車之搜索本非適法

1非法搜索:刑訴130的附帶搜索,是為安全搜索,怎可全車圍住?又一個人被全車圍住下,心中之恐懼,可想而知.但證據學者採排除,實務採權衡.
2同意搜索:實務.因此不必用到毒樹果實理論.
非法搜索:不能人多,或帶槍,要求同意搜索.如果是採此,則非法搜索取得的證據,排除.(有毒樹果實理論)

發文字號： 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號
發文日期： 民國 94 年 11 月 25 日
座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源： 司法院
法律問題：甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基於意圖營利之
      概括犯意，在某公園前，以Ａ牌行動電話為聯絡工具，以每次新台幣
      1,000 元，連續販賣第一級毒品海洛因予乙 5 次。嗣於 94 年 10 月某
      日，乙於該公園之公廁施用海洛因時為警當場查獲。乙經警以現行犯合法
      逮捕後，向警供出所施用之第一級毒品係撥打Ａ牌行動電話，向駕駛Ｂ小
      客車之甲所購買，於同晚 6 時許，警員發現疑似甲之人，乃將之攔下，
      經確認係Ｂ車車主後，警員丙、丁、戊、己及庚 5 人乃搜索車輛，發現
      車上藏有第一級毒品海洛因 5 包 (淨重 5 公克) (資料 1)，乃告知甲
      得保持緘默、無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人以及得請求調查
      有利之證據等權利，警員將甲帶回警局後，對其製作筆錄及取得甲同意，
      由甲於同晚 7 時許帶警至其租處，起出第一級毒品海洛因 10 包 (淨重
      10 公克) ，問：
      (一) 甲在車上被警員丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一級毒
          品海洛因 5 包，有無證據能力？
      (二) 甲在其租處經警員丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一級
          毒品海洛因 10 包，有無證據能力？
討論意見：甲說：問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包，有證據能力。
          依警察職權行使法第 2 條第 2 項規定：「本法所稱警察職權
            ，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身
            分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之
            扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入
            住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力
            之具體措施」，因此警察得對於甲為其他必要公權力之具體措施
            ，自無疑義。
          依同法第 8 條第 2 項規定：「警察因前項交通工具之駕駛人
            或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車
            ；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，故警察有
            合理懷疑，且乙告知係向甲購買無訛，自得檢查甲之Ｂ自小客車
            。
          就比較法而言，「汽車搜索因尚未有具被懷疑之情事而開始偵查
            之狀況，並非刑事訴訟法上之搜索。亦即，本案之檢查行為，僅
            得認為係附隨於職務詢問而屬於檢查持有物品之一種，原則上在
            取得物品持有人同意之範圍內，檢查持有物品容許以各種方式為
            之，但即使未取得持有人同意之情形下，如未具有強制之性質且
            尚未達到搜索之程度時，得考量檢查持有物品之必要性、緊急性
            ，基此對於個人法益及公共利益之權衡等情，在具體情狀下之相
            當限度內容許之」 (日本最高裁判所昭和 53 年 9 月 7 日判
            決參照)
            結論：警員丙、丁、戊、己及庚 5 人係警察職權行使法第 8
            條第 2 項之規定檢查甲之Ｂ自小客車，既符合法定程序，所檢
            查而扣得之第一級毒品海洛因，自有證據能力。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有證據能
          力。
          本案甲係於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上開車輛後，經
            警員丙、丁、戊、己及庚 5 人告知上述權利並將其逮捕後，再
            帶回警局製作筆錄，甲並於警局製作筆錄後，同意警員丙、丁、
            戊、己及庚 5 人再至其上開租處搜索。本案上揭警員丙、丁、
            戊、己及庚 5 人逮捕甲所憑依據，既係依警察職權行使法第 8
            條第 2 項之規定而發現犯罪之證據，其所為之逮捕行為，自屬
            合法。
          本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人基於合法逮捕後，再經甲同
            意對其租處為搜索，且亦為權利事項之告知，因此搜索而扣得之
            第一級毒品海洛因，自屬合法而有證據能力。
      結論：本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人既係合法逮捕並經甲同意搜索
          ，甲既出於自願性同意搜索，因此搜索而扣得之第一級毒品海洛因
          10 包，自有證據能力。
      乙說：問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包，無證據能力 (資料
          2)。
          按同意搜索之自願性，應以社會上一般人之通常觀念，立於被搜
            索人之角度「綜合一切情狀」(Totality of the Circumstances
            ) 予以認定。本案係 5 名警員丙、丁、戊、己及庚 5 人攜帶
            甲，前往上開車輛停放處等情觀之，依社會通常經驗，在此種情
            形下，一般民眾如受 5 名警員包圍，心理上自承受重大壓力，
            而多會依警員丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事，故應認甲在
            此種情況，其自由意思已受到極端壓制，故其所為之同意，顯然
            欠缺自願性。
          其次，附帶搜索應受「時間之限制」，應於逮捕甲或犯罪嫌疑人
            後，在客觀、合理之時間範圍內，即時由警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人對甲或犯罪嫌疑人附帶進行之搜索，非搜索發現證據之
            後，再逮捕甲或犯罪嫌疑人，此一先後順序不得顛倒，否則即屬
            違法搜索 (資料 3) 。故本案之警員丙、丁、戊、己及庚 5 人
            就車輛內查扣海洛因 5 包之部分，顯係先搜索後逮捕，並非附
            帶搜索；酌以該搜索欠缺自願性，已如前述，亦不符緊急搜索之
            要件 (資料 4) ，從而，此一無令狀搜索行為，為違法之搜索至
            明。準此，警員丙、丁、戊、己及庚 5 人先行搜索車輛，發現
            海洛因 5 包後，再逮捕甲，其搜索車輛之行為並不符合附帶搜
            索之要件。
          再者，逮捕現行犯之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發
            覺」之當時，本案甲在其車上藏放毒品，係屬於犯罪實施中，亦
            即，甲當時仍屬持有毒品之狀態，應認為警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人已有相當理由，依該證據發現並認定甲為現行犯，予以
            逮捕，故此一逮捕行為本身，符合刑事訴訟法第 88 條第 1 項
            之規定，本屬合法之逮捕行為，惟由於警員丙、丁、戊、己及庚
            5 人係利用先前違法搜索之行為 (毒樹) ，而發現甲係「犯罪實
            施中」之人，故該逮捕行為，仍應受到先前違法搜索之影響，因
            而成為違法之逮捕 (毒樹之果實) 。
          警察職權行使法第 8 條第 2 項規定：「警察因前項交通工具
            之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強
            制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，
            惟檢查交通工具與搜索之區別，在於警員丙、丁、戊、己及庚 5
            人僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例
            如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、
            變造等節，此觀諸同條第 1 項規定：「警察對於已發生危害或
            依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措
            施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢
            查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受
            酒精濃度測試之檢定」自明，申言之，依本條項之文義解釋，均
            未包括屬於強制處分之取證行為－即搜索行為，而僅限於「檢查
            引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛
            亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保
            留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即
            有所戕害。
      結論：本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索甲所有之自小客車，發現
          車內有毒品 (資料 5) ，始對甲進行逮捕，而警員丙、丁、戊、己
          及庚 5 人搜索車輛行為，並非逮捕甲後之附帶搜索行為。且依社
          會通常經驗，在此種情形下，一般民眾如受 5 名警員包圍，心理
          上自承受重大壓力，而多會依警員之命令行事，故應認甲在此種情
          況，其自由意思已受到極端壓制，故上開甲車內所扣得第一級毒品
          海洛因 5 包，均無證據能力。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有證據能
          力。
          甲係於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上開車輛後，再帶回
            警局製作筆錄，甲於警局製作筆錄後，同意警員丙、丁、戊、己
            及庚 5 人再至其上開租處搜索。甲同意警員搜索其租處後 1
            小時 (晚上六時搜索Ｂ自小客車後，於九時同意搜索其租處) ，
            仍會受到先前違法搜索、逮捕之影響，而成為違法之同意搜索。
            如依「逮捕與供述間之時間長短」、「介入所存在之環境」及「
            故意或重大過失之違反」等節以觀，該同意搜索，仍然應受到前
            開違法搜索、違法逮捕之影響，從而，就警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人搜索甲租處之情形觀之，該搜索即使合於同意搜索之要
            件，仍然屬於毒樹之果實，因此在甲租處所扣得之海洛因 10 包
            ，應認為均無證據能力。
          本案對於甲為權利告知，是否得阻斷違法搜索之放射效力？應採
            否定之見解，認為對於甲為權利之告知，使其同意搜索甲租處，
            仍然無法阻斷先前違法搜索之放射效力。按侵入住宅是最嚴重的
            侵犯隱私型態，當執法人員意圖侵犯其所瞭解之憲法誡命時，證
            據排除法則係促使執法人員之行為合於法律規範之基本原則，毒
            樹果實理論則係嚇阻渠等應遵守正當法律程序取證，否則嗣後取
            得之衍生證據亦應排除，用以保障人民之基本權及強化正當法律
            程序之憲法基礎。苟另行創設外國法制所無之例外，使權利告知
            事項成為「新獨立來源法則」，將使我國刑事訴訟法上，徒增一
            違憲法則；而此新法則顯然忽視執法人員為求取證不擇手段之意
            圖，將使執法人員得以恣意及違法之行為，任意侵害人民住居自
            由或其他基本權，則國家偵查機關任何恣意、違法之偵查作為，
            將會因為藉由告知犯罪嫌疑人第 95 條之權利事項，而阻斷先前
            違法行為之放射效力，無異鼓勵、縱容執法人員，得先以違法、
            恣意之方式侵入住居所、汽車等處，或對犯罪嫌疑人刑求、施行
            強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之偵查作為後，隨即告知其刑
            事訴訟法第 95 條之權利事項，因此「阻斷」前揭違法行為之延
            伸效力，而使嗣後取得之證據具有證據能力，不僅將造成證據排
            除法則與毒樹果實理論被虛無化，甚且，將使執法人員取得證據
            之偵查作為，將不再需要以正當法律程序為基礎，僅需奉權利事
            項之告知為無限上綱，在違法取證後立刻告以權利事項，即得阻
            斷違法行為之放射效力，嗣後取得之證據，亦得作為論罪之依據
            ，顯然戕害人民在憲法上之基本權，至為灼然。
      結論：權利告知事項並非毒樹果實之例外－「獨立來源」，其並無法阻斷
          先前違法行為之放射效力，因此，甲經權利告知後所為之同意搜索
          ，仍有毒樹果實理論之適用，其因該同意搜索所取得之衍生證據，
          仍應受先前違法搜索、違法逮捕行為之影響，該同意搜索仍屬違法
          之搜索行為，故在甲租處所扣得之海洛因 10 包，為「毒樹之果實
          」，應排除其證據能力，以阻嚇警員丙、丁、戊、己及庚 5 人之
          違法行為，始屬正鵠。
      丙說：問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包，無證據能力。
          警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索車輛行為，並非逮捕甲後之附
          帶搜索行為。且依社會通常經驗，在此種情形下，一般民眾如受 5
          名警員丙、丁、戊、己及庚 5 人包圍，心理上自承受重大壓力，
          而多會依警員丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事，故應認甲在此
          種情況並非出於自願性同意搜索，故因違法同意搜索而取得之第一
          級毒品海洛因 5 包，並無證據能力 (理由同乙說) 。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有證據能
          力：
          由於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人係利用先前違法搜索Ｂ車之
            行為，而發現甲係「犯罪實施中」之人，依毒樹果實理論，該逮
            捕行為，即應受到違法搜索Ｂ車之影響，因而成為違法之逮捕行
            為。
          惟本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人對甲租處所進行搜索，既
            非依刑事訴訟法第 130 條逮捕甲時，所實施之「附帶搜索」，
            而係基於與逮捕甲程序無相牽連關係之「同意搜索」。按「毒樹
            果實理論」係討論證據使用禁止放射效力問題，謂國家機關使用
            違法手段取得「原始證據」(第 1 次證據) 後，即便基於原始證
            據而再次取得之「衍生證據」(第 2 次證據) 係合法取得，仍將
            導致該衍生證據不得使用之後果。上開搜索甲租處所得，係經由
            甲在警局同意搜索後所取得之原始證據，為合法行為，而非基於
            違法逮捕行為所取得之衍生證據，故與毒樹果實理論無涉。
          況且，本案甲既經警員丙、丁、戊、己及庚 5 人告知刑事訴訟
            法第 95 條權利後，始同意警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索
            其租處，此時甲既已知其可保持緘默等法律上權益，自應認甲此
            時同意搜索，係出於自願性，是警員丙、丁、戊、己及庚 5 人
            上開搜索甲租處程序，即無瑕疵之處，所取得之海洛因 10 包，
            即有證據能力。
      結論：故經由搜索甲租處所得之物，自非係受上開有瑕疵逮捕程序之「毒
          樹果實理論」放射效力所及之衍生證據(資料 6)，而有所謂證據使
          用禁止問題，應認係屬於取得程序無瑕疵原始證據(資料 7)。因此
          ，本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人至甲租處，所搜索扣得海洛
          因 10 包，均有證據能力。
      初步研討結果：採乙說。
審查意見： (一) 討論意見乙說之問題 (二) 第二行「有證據能力」似為「無證據能
          力」之筆誤，應予更正。
      (二) 根據題目顯示，Ｂ車車主甲並未同意搜索其車輛，在此前提下，警
          員既無搜索票，又不符合附帶搜索或逕行搜索之要件，即逕行搜索
          甲所有之Ｂ車，顯非合法，其因此而扣得海洛因 5 包，應無證據
          能力。
      (三) 刑事訴訟法第 131 條之 1 前段規定：「搜索，經受搜索人出於
          自願性同意者，得不使用搜索票。」本題，某甲既經警員告知刑事
          訴訟法第 95 條之權利後，又在警局製作筆錄，表示同意警員搜索
          其租處，進而帶同警員前往其租處搜索，應已符合上開刑事訴訟法
          第 131 條之 1「同意搜索」之要件，此部分之搜索，應無瑕疵，
          其因而查扣之海洛因 10 包，即有證據能力。
      (四) 丙說結論原無不妥，但丙說就問題 (一) 所敘述之理由中，稱甲有
          同意搜索其Ｂ車，與題示意旨並不相符，爰另擬丁說結論如上述 (
          二) 、 (三) 所示。
      (五) 採丁說。
研討結果：本提案分別就下列問題依序表決： (實到人數 50 人)
      (一) 於甲車上查扣第一級毒品海洛因 5 包之搜索是否違法？
            違法 23 票。
            不違法 20 票。
          並依據多數贊成違法之表決結果，將審查意見 (二) 末 2 行，
            即「其因此而扣得海洛因 5 包，應無證據能力。」修正為「至
            於有無證據能力，由法院依刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定
            認定。」。
      (二) 於甲租處查扣第一級毒品海洛因 10 包之搜索是否違法？
          違法 4 票。
          不違法 35 票。

參考資料：
資料 1
學者黃東熊等合著，刑事證據法則之新發展－黃東熊教授七秩祝壽論文集，學林出版
社，2003 年 6 月初版，第 117 頁節略：
按證據之取得與提出，乃為證據調查之前提，作為證據調查前提之取證與提出，在未
經滿足前，並無由展開證據調查之程序，柯耀程，證據取得與調查的思維。

資料 2
此處所稱無證據能力，係適用證據排除法則之結果。證據排除法則係發端於美國，最
初之案件為 Boyd v. United States,116 U.S.616 (1886) ，參閱：黃朝義，刑事
訴訟法－證據篇，元照出版社，2002 年 11 月初版第 1 刷，第 54 頁。關於美國聯
邦證據法之中文翻譯文獻，可參閱：蔡秋明等合譯，證據法入門－美國證據法評釋及
實例解說，元照出版社，2002 年 12 月初版第 1 刷，第 311 頁至第 355 頁。

資料 3
黃翰義，論附帶搜索在我國刑事訴訟法上之檢討，月旦法學雜誌，第 120 期，2005
年 5 月節略：
關於得為附帶搜索之範圍，可分為「場所之範圍」、「時間之範圍」及「支配之範圍
」。所謂「場所之範圍」，學說中有以逮捕與附帶搜索或扣押之場所須具有同一性為
已足，至少在逮捕著手之時，被告或犯罪嫌疑人須有在現場之事實存在，故場所之密
接性亦可指在被告或犯罪嫌疑人之身體及其得直接支配之場所而言。所謂「時間之範
圍」，應於逮捕被告或犯罪嫌疑人後，在客觀、合理之時間範圍內，即時由警察對被
告或犯罪嫌疑人附帶進行之搜索，非搜索發現證據之後，而對被告或犯罪嫌疑人逮捕
，此一先後順序不得顛倒，否則即屬違法之附帶搜索。至於「支配之範圍」，應指被
告或犯罪嫌疑人得立即控制 (within his immediate control) 者而言。依刑訴法第
130 條所定，指身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

資料4
關於緊急搜索之要件說明，參閱：黃翰義，程序正義與訴訟制度之變革，臺灣臺南地
方法院 93 年度業務研究發展報告，民國 93 年 10 月初版，第 13 頁至第 19 頁。

資料5
司法院大法官會議釋字第 535 號解釋認為：「有關臨檢之規定，並無授權警員丙、
丁、戊、己及庚 5 人人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤
之立法本意。除法律另有規定外，警員丙、丁、戊、己及庚 5 人人員執行場所之臨
檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場
所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障」。由於本號解釋之
故，使立法院於 92 年 6 月 5 日在第 5 屆第 3 會期第 15 次會議通過「警員
丙、丁、戊、己及庚 5 人職權行使法」，於 92 年 6 月 25 日總統華總一義字第
09200116580 號令公布，並於 92 年 12 月 1 日施行。關於本號解釋之批評，參閱
：吳巡龍，相當理由與合理懷疑之區別－兼論大法官會議釋字第 535 號解釋，刑事
法雜誌，第 46 卷第 4 期，第 59 頁節略：
我國大法官會議於民國 90 年 12 月 14 日作成釋字第 535 號解釋，認為警察勤務
條例有關臨檢之規定，「並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締
或隨機檢查、盤查之立法本意．．．．」，並以現行警察執行職務法規有欠完備，催
促有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內依解釋意旨立法，其立意至善。該解釋並
宣示：「除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依
客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」。

資料 6
臺灣高等法院九十一年度上更 (一) 字第一九七號判決節略：
「衍生證據，是否無證據能力而應予排除，此乃違法取得證據排除使用範圍之『放射
效力問題』，也就是美國法上所稱「毒樹果實理論」，至於違法行為而衍生證據，是
否應予排除，不能一概而論，依『毒樹果實理論』，原則上固然排除衍生證據，但是
在個案適用時，亦有許多的例外原則，法院尚須權衡考量偵查機關是否惡意違法取證
、強制處分之法規範目的是否因援用衍生證據而受損害、排除該違法取證而衍生獲得
之證據，對於制止警方不法行為影響等情」。

資料 7
我國實務判決中對於毒樹果實理論之例外，與獨立來源法則較為類似者，為臺灣高等
法院臺中分院 91 年度上訴字第 906 號判決節略：
「本案既非依憑甲之自白為其論罪之唯一證據，亦無再就甲所指刑事訴訟法第 156
條適用與否深入探究之必要。又本院前揭認定事實之依據，則均屬獨立於警訊筆錄外
之證據來源，並非學理上關於衍生證據之『毒樹果實理論』所得適用」。

提案機關：臺灣臺南地方法院

(臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號)

參考法條：刑事訴訟法 第 130、131-1 (93.06.23)
      警察職權行使法 第 2、8 條 (92.06.25)

下面是引用 柏檜 於 2009-12-10 20:18 發表的 :
發文字號： 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號
發文日期： 民國 94 年 11 月 25 日
座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源： 司法院
法律問題：甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基於意圖營利之
.......

依管見認為.搜索小客車之部分.非為適法.就其因乃為警發搜索之前提僅為認出甲
之身分.非為現行犯之供述(88-1)以為適用.伸言之88-1僅限於僅況急迫下.而為無
令狀處分.但本案亦非具有緊急事項.並且搜索B車乃並無相當性理由之下發動搜索
程序亦難謂合法~~~

補充:刑訴88-1乃為情狀急迫之下.無法聲請令狀(拘票)之下.而為緊急拘提之要件
.然針對施打者.其本身以直有一及毒品.乃為繼續犯之犯罪類型.故.無法認定毒品
交易剛完成而販毒者即在現場附近.且無法申請拘票之急迫裝況.應不服立法要旨