1.首先杀人故意是在行为时，而不是其他的时点，所谓行为时原则上是着手！至于预备犯的故意才是在为预备行为时！

2.我的确把不能犯跟错误混为一谈，其实我就是在说不能犯就是在他的主观上有重大错误，也就是学说上说的"重大无知"！
他的错误不是一般的构成要件错误而比较像规范性构成要件错误，其实刑法271条的构成要件虽然是杀人，精确的说却应该是"使用任何可能的方法致(他)人于死"！所以当行为人主观上想到1个客观上科学上永远不能致他人于死的方法，他其实主观上认知到的就不是"杀"！而他却误以为是"杀"！所以在他的行为计画中，他是设想了1个不该当271构成要件的的计画与目的，可是他却以为他可以真的达到致他人于死的结果，而加以着手！

所以我认为在此有必要对行为人此1主观上的认知错误加以评价！
A.甲想要乙死，但他以为用没有装子弹的枪就可以射死乙，所以他拿起他认为没装子弹的枪射乙！
在本案例应该属不能犯！
B.甲想要乙死，甲知道有装子弹的枪可以射死乙，所以他拿了一把他以为有装子弹的枪射乙，却没能射死乙因为子弹弹夹已被甲的女朋友偷偷换成空弹夹。
在本案例，甲并不是认知到1个不可能致他人于死的方法，他只是对该枪事实上没有装子弹认知错误，而这种错误并不重大，因为我们不能认为行为人要正确认知到所有因素才能处罚(人不是神)，否则根本处罚不了任何人！
所以此案例类似以前学说称之的不能未遂。

在小弟的观念中不能犯跟不能未遂是不同的，不能犯因为认知到的是1种不能实现目的的方法，而不能未遂则是主观上仍认知到可以实现目的的方法但却可能对客观事实没有全部的认知到！

所以不能犯客观上不会也不能造成法益危险，无论行为人多试100次都不会发生危险，所以该行为不能有构成要件该当性(因为没有侵害任何法益也没法益受到威胁)，又其之所以没有危险的主因是起因于行为人主观上的重大无知，那么应该在主观上评价为主观构成要件不该当，同时也满足了阻却构成要件该当性的目的。所以小的认为重大无知的情形下即该组却故意。

而不能未遂之所以仍需处罚就在于他主观该当，且仍造成法益危险！因为他只是因为客观上某些意外因素造成最后结果没实现，而这本来就是未遂的正常情形之1，如果多试几次也许就能排除意外因素并成功达到目的，这正是危险！所以仍需处罚。

51楼大大 你刑法第13条内容错误，你可能要再核对一下！

水喔 感谢你!!

代表你有认真看 ，洋洋洒洒的内容打错，落漆

回 luciferydog 大大：

一件事先跟您说明，您再思考看看

不能犯是日派的说法；我先前有说明过，日派认为不能犯完全不该当刑法上的行为，依客观着手理论，不能犯永远无法着手，所以根本不可能达到未遂，何来「不能未遂」之说？

至于不能未遂是德派的讲法；德派认为不能未遂仍为不法有责之行为，只是「例外」给予无罪之优待，所以称之为「不能未遂」

其实讲的是一样的东西，你不论是查「不能未遂」或「不能犯」都是第26条。日派一般对这条颇有意见，在海洋法系国家通常没有不能犯不罚的条文(对他们来说这叫多此一举)，大陆法系才会有这条



顺便来大概拆解一下第26条：要素1->行为不能发生结果 要素2->又无危险

要素1：主体不能(有关于纯正身分之罪行为人无该身分)、客体不能(客体不存在)、方法不能(手段无法达成目的)
要素2：所谓「无危险」之判断，学说较有名者有三：客观危险理论(日派)、具体危险理论(实务)、重大无知理论(学说)。这边用日派是最呆的，实务的又很难用，所以最常用的就是重大无知理论。



我突然发现...我离题了XD

lancesan大大您好
您的确有看懂我自以为是的想法，但小的之所以提出这种想法，正因为不论德说跟日说都不能使小的已存的系统毫无矛盾的连系在一起：
1.如采德系
那么依没有法益侵害就应该是没有构成要件该当性的原则，德系的见解显然有误。因为德戏是认为该行为已具有构成要件该当性、违法性、有责性后再依法不罚。这样的逻辑不但违反上述原则，实际上也会带来其所未预料到的不利后果------参与犯！
在参与犯时要如何加以论处???如贯彻德系逻辑，那参与犯是应当从属该行为之构成要件该当性及违法性而加以处罚，可是其结果显然不合理，德系势必在此必须另做解释，使参与犯不能加以处罚，论其实际，就是忽略了没有法益侵害就不该有构成要件该当性的原则。所以德系逻辑上的缺失是一目了然的！

2.如采日系
日系的说法可能是意识到德系的缺失，而加以修正提出，可是他修正过头了，1个行为究竟是否属刑法意义的行为，应该取决于行为的定义，而不是因为该行为明显感觉不属犯罪，在此显然日系是先有结论，再图为此结论去谋一个表面看起来比较可以说得过去的推论理由！
从而为了屈就不能犯，日系必然要对行为的定义再加以修正！否则不能犯的案例何以不为刑法行为定义下的行为????而这修正是否有其必要????因为照日系这种想法，判断行为可能要3阶都检查完又认为显属无客观危险，所以不应处罚，故他不是行为，那么这样定义行为的意义跟功能又在哪呢????是否属于行为，不是应该首先检查的吗????
所以日系的想法是先有一个答案再去找理由，所以不能精准的找到恰如其分的真正解决方法！

3.其实故意就是知和欲，有完整的构成要件认知、容任结果发生的欲才是故意，只是人不是神所以对构成要件的认知只需要是重要性的认知，而何谓重要不重要，正正是需要在此加以评价的！所以小的才想出这样的解决论述，当然与传统想法完全不一样的，否则德日法学大家早已提出这种见解！

此外由于小的认为不能犯系属阻却故意，所以以271为例加以分类分析：
1.A以为可以用糖致任何人于死，所以用糖给B吃。
2.A以为可以用糖给任何人于死，所以拿糖给B吃但误拿到砒霜。
3.A以为可以用糖给任何人于死，所以用糖给B吃。但B正好患有奇症吃搪即死！
4.A知道糖不能致人于死但在患有特别疾病时糖是可以致人于死，而他知道B患有这种病，所以他拿糖给B吃。
5.A知道糖不能致人于死但在患有特别疾病时糖是可以致人于死，而他误以为B患有这种病，所以他拿糖给B吃。
6.A知道糖不能致人于死但在患有特别疾病时糖是可以致人于死，而他不知B患有这种病，所以他拿糖给B吃。

如采小的见解
1.A阻却杀人故意
2.A阻却杀人故意
3.A阻却杀人故意
4.A有杀人故意
5.A有杀人故意
6.A阻却杀人故意(但因为他不知B有这种病，其实原则上他就不可能有利用这种行为致B死的欲)

所有类型均能妥善解决跟说明分析，而不必像德日系做无谓争论(重大无知、抽象危险、具体危险.......)也不必曲解行为定义，其实若从分则的角度来看，271的"杀"本来比较倾向规范性构成要件的性质，小的认为不是什么方式行为都是杀，杀人应该是指使用任何可能的方式致人于死！而这不应该仅由行为人的目的来评价他的主观犯罪计画，比如

A拿糖给B吃，其主观上就是认知到拿糖给B吃而已，他并没有清楚认知到拿糖给B吃跟他原来想要B死的这个目的间的因果关系过程！

犯罪计画如下
拿糖>给自己主观上特定位置的某人(A以为那就是B)吃>B吃下糖会使B的身体发生不好的变化，该变化足以致B死

如果要说A主观上该当271杀人的知，是不是应该要说A已经认知到上面的步骤才算该当，而不应该漏掉中间的步骤！
否则小的认为德日系可能误把"欲"加权到知，也没掌握271杀人构成要件的解释。所以才会一直认为有故意，所以未遂，但又觉得这样论以犯罪是很奇怪的结果！

回应lancesan 、luciferydog ：
本炉主认为，你们两个写那么多~~~~结果是【未遂的理论基础全部错！】，那你们的不能未遂论那么多，有什么用！？

1.讨论不能未遂{不能犯~~两个是一样的！}之前，请教：为什么要处罚未遂犯？？
不管是德系、日系【都一样！】，都是因为该行为没有发生结果、或是该结果【与行为无关连】，但是该行为确有【发生结果的危险性！】，也就是有此【危险性】，刑法才要处罚！

2.既然是该行为没有发生结果、或是该结果【与行为无关连】，那就是【构成要件不该当】，只是不能成立【既遂犯】，但能否成立未遂犯予以处罚，需视【有无着手】与【有无危险性】！

3至于【有无着手】与【有无危险性】之认定，才有分日派、德派，日派视认为【某个行为阶段会产生法益侵害的可能】及【该阶段的行为有无发生法益侵害危险性】来认定不能犯；德派认为：【某个行为阶段会产生影想社会大众之观感】及【该阶段的行为有无发生影响大众对法益保护知信赖】来认定不能犯

回应lancesan：
(1)日派：
  如果认为不能犯是【永远不会着手】~~~~那叫做不能【预备】！连未遂都不到，干嘛
  讨论不能未遂？？而且有无着手，是看该行为阶段【是否有达到法义青害的可能性】来
  判断！是以【行为阶段】来判断，而非【危险程度】来判断！
(2)德派：
【更是大错特错】！为什么要处罚未遂犯，是因为该行为【具有危险性】，才有处罚必
  要！但是不能犯是【根本没有危险性】，既然没有危险性，就没有处罚的必要！所以才
【未遂的处罚基础不存在】不罚！~~~~什么【仍为不法有责之行为，只是「例外」给
  予无罪之优待】！不能未遂行为早在构成要件就被排除了！什么【不法有责之行为】！

【PS：你的观念严重偏差！你识自己读的欧！建议你还是上补习班比较好！】

回应luciferydog：
你问题更严重！不论是德派、日派，你根本没去注意【未遂犯的处罚基础】，所以你的德派论述~~~错错错！而且与参与犯【也就是共犯】没什么关联！是你的认知错误！

日派：【是否为刑法的行为~~~~只是判断可否成为刑法评价的对象，可否受三阶检验的可能】，至于是否是不能犯，必须是在三阶予以讨论！~~~~你是倒果为因！把是否成立犯罪【全部丢到前置阶段讨论】~~~~你的刑法应该错乱到极点搂！

故意是知和欲没错，但是故意是【支配行为人行为之主观恶性】，支配行为人为客观构成要件行为，所以才论已【主观构成要件】，但是不论外在行为有何差异，其主观的故意【并没有任何改变】！不论是既遂、未遂、预备、阴谋，行为人都抱持【一定要达成犯罪目的】的主观意识！所以一定要既遂，行为人才有故意吗？那未遂就是【过失】喽！！！！就算未遂是【故意】，那行为人是【故意要做不会发生侵害结果】喽！！！！！