主觀(水槍)---客觀上"應"無法致死=殺人罪之不能未遂犯
客觀上(真槍)致死----在主觀上對此"應"無認識=過失致死罪

小的對這個推論也有意見～～
小的認為這裡應該是指：
1.甲主觀上認為拿的是水槍，如果是水槍，客觀上就無法致人於死。
2.但是客觀上甲拿的是真槍，甲主觀上沒有認識拿到真槍，所以無故意，但是仍有殺人的結果，所以應為過失致死罪 。


同樣的，第一個假設並沒有發生。所以跟殺人罪之不能未遂犯沒有關係。
第二個假設，推論出來的『甲無認識』是『無認識拿真槍』還是『無認識所做的是殺人的行為』？？？？
這裡推論『無認識所做的是殺人的行為』好像不太合理。
小的認為應該是『有認識所做的是殺人的行為』
主觀上要評價的是『無認識拿真槍』還是『有認識所做的殺人的行為』？？？？
我覺的是後者，所以，故意殺人再一票～～～～
（怎麼好像都是我自己在胡說的～～～）
以上敬請指導～～～

下面是引用 冰咖啡 於 2010-06-04 15:53 發表的 :
客觀構成要件：
行為主體：甲
行為客體：乙
行為：殺
行為結果：死亡
因果歸責：有
主觀構成要件：
知：
行為主體：甲
行為客體：乙
行為：殺
行為結果：死亡
因果歷程： ？
欲：有

重點在？會不會影響故意成立。

另：客觀結果是可歸責的，所以沒有不能未遂的問題。
若認為結果(死亡)不可歸責，而又去討論過失致「死」，不甚妥當。


以上

小的淺見以為，本題應與因果歷程錯誤無涉。
(這裡的想法和可愛的S大相同，因果歷程錯誤就周師的課文觀之，應是『兩行為』造成。
易言之，甲本以為乙是被自己『殺死』，原來乙是被自己推落山崖滅屍時『撞死』，
然後，不論撞死或殺死，都是甲作的，所以不影響殺人既遂。但回到這題，甲僅對乙作出『一次的射擊行為』，
乙亦因此射擊行為而死亡，其中因果歷程並無錯誤，故無因果歷程錯誤的適用。
(因果歷程錯誤應該是影響行為人的既遂與未遂...而非故意或過失)

再者，不能未遂的部分，如前述諸位大大所說，係屬『行為前』的部分，
一旦出現死亡的因果，就無法以不能未遂去討論。
甲的射擊行為與乙的死亡間，兩者顯有相當因果關係，甲的射擊行為亦為造成乙死亡之最直接因果，
故乙的死亡因果應歸責於甲。
惟，甲因疏於注意所使用的槍枝已非原先所持用者，而出現與自己預期中不同的結果，雖甲心想事成，
但其『事成』係由於甲疏未注意所致，應論以『過失致人於死』較為妥適。

以上，請不吝指正。因為我要考試啦>_______<

下面是引用 sierfa 於 2010-06-04 18:56 發表的 :


小的有意見～～～
櫻桃妹在這裡應該也是在討論甲主觀上究竟是故意還是過失吧？？？
的確，題目無法斷出 甲『要是知道這把槍是真槍，他也就不會射擊』以及甲『明知這把槍是真槍，依舊對乙射擊』。
但是題目應該可以推論出『甲會對乙射擊』吧？？？而且事實上甲已經對乙射擊！！
主觀上的判斷，只要求我們對行為人的『行為』判斷，
這裡的判斷是不是已經變成了對『工具』判斷？？？
『工具』好像不是主觀上主要討論的內容吧？？？
也就是說，不管拿水槍或真槍，
主觀上應該是：甲明知『開槍行為』會造成乙的死亡結果，並有意使其發生。
我們在意的是『開槍』的行為，而不是拿『真槍』或『水槍』的區別吧？？

以上是小的胡謅的～～～

其實這個問題剛剛也有人傳訊息來問我耶...噗!!@@
這個部分其實沒有學理基礎..
是我的觀感啦...我把我的想法說給你聽聽看，希望可以和S大交流一下^________^

小的淺見以為，甲的罪責論處和甲的工具由『水槍變真槍』有直接的關係，
例如：甲想拿毒水殺死乙，卻因疏於注意而拿成汽水給乙，所出現的結果非甲所預期，
甲的罪責亦會因此而有不同；回到這題的話，甲想拿符水槍殺乙，卻因疏於注意槍枝已非原來的水槍，
而對乙射擊，所出現的結果非甲所能預期，甲的罪責亦應有所不同。
甲的行為之所以能致生乙死亡的因果，是因為槍枝被更換而成就其犯罪行為，而非原先的符水槍，
與直接用真槍射殺乙的犯意相較之下，甲欲用符水槍致乙死亡犯意並不相同，
故甲應對其行為負起過失致人於死

[quote]下面是引用 skyashi 於 2010-06-04 19:28 發表的 :



小的淺見以為，本題應與因果歷程錯誤無涉。
(這裡的想法和可愛的S大相同，因果歷程錯誤就周師的課文觀之，應是『兩行為』造成。
易言之，甲本以為乙是被自己『殺死』，原來乙是被自己推落山崖滅屍時『撞死』，
兩者間都是死，冰大的例子是水槍射根本不會死，後來用真槍打死，你的例子差很多囉~

冰大的例子光是以刑罰謙抑思想考慮~ 處罰一個『可悲的人』，用未遂犯處理他已經是很重了

畢竟他是被利用的~要考慮到後面還有一個可惡的間接正犯去改變這本來能成為不能犯的因果歷程~

造成死亡的結果發生。

惡性是一定要懲罰，不管可不可悲，但是也要考慮到它的可悲的想法和手段到底會不會造成危險性~

其實第一頁和第二頁已經討論到很清楚了，似乎有人沒辦法理解，Q大也一直出來解釋，要是手上有茶

我一定會拿給你潤潤喉，呵呵~

啥? 不要喔，那換58的好不好?

下面是引用 sierfa 於 2010-06-04 19:08 發表的 :


小的對這個推論也有意見～～
小的認為這裡應該是指：
1.甲主觀上認為拿的是水槍，如果是水槍，客觀上就無法致人於死。
2.但是客觀上甲拿的是真槍，甲主觀上沒有認識拿到真槍，所以無故意，但是仍有殺人的結果，所以應為過失致死罪 。


同樣的，第一個假設並沒有發生。所以跟殺人罪之不能未遂犯沒有關係。
第二個假設，推論出來的『甲無認識』是『無認識拿真槍』還是『無認識所做的是殺人的行為』？？？？
這裡推論『無認識所做的是殺人的行為』好像不太合理。
小的認為應該是『有認識所做的是殺人的行為』
主觀上要評價的是『無認識拿真槍』還是『有認識所做的殺人的行為』？？？？
我覺的是後者，所以，故意殺人再一票～～～～
（怎麼好像都是我自己在胡說的～～～）
以上敬請指導～～～

櫻桃有些疑問，想和S大討論交流....
所以主觀上有殺人的犯意，客觀上亦著手殺人的行為，其後也出現致死的因果，
就可以論以故意殺人既遂??而無需討論甲是因為疏於槍枝已被更替才會既遂嗎??

下面是引用 cash821 於 2010-06-04 20:06 發表的 :
[quote]下面是引用 skyashi 於 2010-06-04 19:28 發表的 :

小的淺見以為，本題應與因果歷程錯誤無涉。
(這裡的想法和可愛的S大相同，因果歷程錯誤就周師的課文觀之，應是『兩行為』造成。
易言之，甲本以為乙是被自己『殺死』，原來乙是被自己推落山崖滅屍時『撞死』，
.......

C大似乎誤會我的意思了...

1.我舉的例子只是要說明因果歷程錯誤是兩行為，而本題僅有一行為。所以我舉例的目的在同文的下一句
    就說明了用意──本題應與因果歷程錯誤無涉。

2.依題所示，請問C大從哪裡可以看出有『間接正犯』的適用呢?誰是間接正犯呢?
   間接正犯的犯罪支配力在哪裡呢?

3.甲適用不能未遂的部分應只到著手前拿水槍的那段，其後出現致死的結果即與不能未遂『不生危險』有違，
  所以本題也應無不能犯的討論。

4.法律沒有對錯，只有最適的答案。所以才會兩方都有律師為其辯護，不是嗎^________^

何謂因果歷程錯誤：
【定義一】主觀不法理論：
因果歷程錯誤，是指主觀對於因果歷程上之認知有誤。

單行為之因果歷程錯誤→常見例子：a推b下橋希望b溺死，b撞死。
雙行為之因果歷程錯誤→常見例子：a槍殺了b，丟進海裡，不料b是溺死而非被槍打死。

【定義二】客觀歸責理論：
因果歷程錯誤，是指行為人所製造的風險跟風險實現不具常態關聯性。

單行為之因果歷程錯誤→常見例子：a開玩笑嚇b，不料b心臟病發而死(a不知情)。
雙行為之因果歷程錯誤→常見例子：a將遭綑綁的b推下尼斯湖，b卻被水怪吃掉。



另外：
其實我前一篇回文，有在考慮主觀上「知」的部分要不會在「行為」後也打上「？」

其實第3題,還有第三人的介入
這有別於第2題

我記得有一考題,
1.有一場戲,要丁開槍打乙,而丙將槍換成真槍,丁不察,果將乙打死
本題丁為276
2.如果當時丁心裡想,如果這把槍可以把乙打死的話,該有多好,
那丁會因此成立271嗎?

再思考,思考,

下面是引用 lai0913 於 2010-06-04 21:01 發表的 :
其實第3題,還有第三人的介入
這有別於第2題

我記得有一考題,
1.有一場戲,要丁開槍打乙,而丙將槍換成真槍,丁不察,果將乙打死
本題丁為276
2.如果當時丁心裡想,如果這把槍可以把乙打死的話,該有多好,
那丁會因此成立271嗎?

再思考,思考,

大大舉個例子2跟本題有些許不同......

那個叫做「幻想」，不叫「故意」......

丁心裡想「如果這把槍可以把已打死的話該有多好」，代表丁心裡知道不可能打死。

再補充
個人認為
重大無知的故意,並非法律要處罰的
如果是法律上需處罰行為人主觀的惡性,
那應屬印象理論,即抽象理論的範圍

記得老周說,那是可悲之人的惡性,
所以更酷的寫法,甲主觀上殺人的故意,非法律上的故意
所以只需看客觀上與甲是否有因果歸責,
主觀上當然是應注意而不注意,論過失

我要去和周公討論一下
後天再看看,有沒有更酷的,