1.刑法第294条违背义务遗弃罪须有保证人地位始足成立,此近似于第31条第一项身分犯之处罚。是以无保证人地位者,不可能成立该罪,更不得因此成立该罪之共犯。又杀人行为实行既了,依第29、30条共犯之规定,皆须行为人"实行"犯罪方得论其为教唆或帮助犯。消极的不作为算实行吗??
2.又所谓不作为犯,须法律上有防止义务者而言,是以,不具防止义务者何以成立不作为犯?本题之B何以成立不作为杀人?C何以成立不作为杀人之共犯?此观第15条第一项规定自明。又焉有杀人行为"既了",复有对同一人实行不作为杀人之可能!
3.B杀人行为既了未遂,原能中止并为救助,但却因C之怂恿而放弃作为;虽杀人后不负刑法第294 I之救助义务,但于心生不忍决定电召119时,救助A对其来说有无适用刑法第293条无义务遗弃罪,非无疑义。
4.有民法1114条扶养义务的C,于A陷于无自救能力时,非但不为救助,并教唆怂恿B为遗弃之行为,对于被遗弃人A的死亡结果,虽有所遇见,但却听认其结果发生,是否具间接杀害故意,不无疑义。
5.是否能认C怂恿B而利用其放弃救助之行为,为一积极实施杀人作为的间接正犯(比较刑214使公务员登载不实罪),而非教唆遗弃共犯??并解决故意的危险前行为不构成保证人地位,将致使如本题中C难以教唆犯从属论罪的问题。
6.有救助义务之人教唆无救助义务之人停止救助,这到底侵犯了什么法益?致使C难以从属论罪,是刑法该关注的吗?教唆无义务之人停止救助行为(防止结果发生的行为),基于罪刑法定主意该罚吗?怎么罚?还是,此根本为一立法之漏洞?
我有很认真的看了三次,但是对洪大的疑点还是看不太懂,能否请洪大再说明一下。
1.第一段我看的意思好像是在问C是否因为保证人地位而能成立294条的消极不作为的共犯?
但是294系正犯的规定,同时用来检讨消极不作为的共犯,好像有点不太对。即如果C符合了294应论以正犯,如欲以共犯检讨,应该先找出294的正犯。又回头看看,C要论294的共犯,那B就是正犯啰。B有无保证人地位是这一题的争点,『是以无保证人地位者,不可能成立该罪,更不得因此成立该罪之共犯。』大大好像采B无保证人地位的说法,无保证人地位就无保证人义务,亦即B不成立本罪。既然没有正犯消极不作为的共犯,似乎没有讨论的必要。
2.『3.B杀人行为既了未遂』,这是目前大大们之间争议的其中一个点。题目没有说A已经发生死亡结果,有大大指导为解答方便,一定要让A死。我们也同意就让A死了吧。那么,回头看本案,我们看的应该是B着手后是否既遂或终了,既遂或终了的时点应该以起诉时为准来看吧?
我是认为本案在起诉时已经A死了应该既遂而且终了了啦。不懂的是,大大们在讨论未遂,是怎么切割这个B的行为?
3.『4.是否具间接杀害故意』,这句我也不懂?这句话是说C是否应论杀人罪的间接正犯?还是说C是否应论间接故意的杀人罪?
4.『5.是否能认C怂恿B而利用其放弃救助之行为,为一积极实施杀人作为的间接正犯(比较刑214使公务员登载不实罪),而非教唆遗弃共犯??并解决故意的危险前行为不构成保证人地位,将致使如本题中C难以教唆犯从属论罪的问题。』整段都看不懂?
『放弃救助之行为』不是要讨论293或294的吗?为什么要跟积极实施杀人作为的间接正犯的271连结讨论?
『并解决故意的危险前行为不构成保证人地位』为什么前面两个争点可以导出这个结论?
『将致使如本题中C难以教唆犯从属论罪的问题』不能成立教唆犯有问题吗?大大的意思好像是说推论不出C有犯罪答案就不对?是这个意思吗?
5.『有救助义务之人教唆无救助义务之人停止救助,这到底侵犯了什么法益?致使C难以从属论罪,是刑法该关注的吗?教唆无义务之人停止救助行为(防止结果发生的行为),基于罪刑法定主意该罚吗?怎么罚?还是,此根本为一立法之漏洞?』这一段我也不懂?
『有救助义务之人教唆无救助义务之人停止救助,这到底侵犯了什么法益?』法益不是要看法条或客体来观察吗?『停止救助』这个行为应该不能决定法益吧?
『致使C难以从属论罪』?有救助义务之人对于应被救助之人,不就是直接论以294的正犯吗?为什么还要绕一圈讨论共犯?如果以294讨论,刑法不就是直接已经规定了?
『基于罪刑法定主意该罚吗』?罪刑法定跟该不该罚好像是两个层次的问题吧?为什么可以用来比较?基于刑事政策认为有必要国家介入干涉的行为,这是该不该罚的问题?国家要有明文规定刑罚才能处以刑罚,这是罪刑法定的问题。大大的问法好像变成了已经规定的犯罪是不是应该处罚?那还用说吗?当然该罚,既然该罚,依法律规定处罚不就结了。应该没有法律漏洞的问题吧?
以上拉拉杂杂的问了一堆,先说明我真的有看了好几遍,不过就是不太懂,大大的说法,请大大拨冗指导。