1.刑法第294條違背義務遺棄罪須有保證人地位始足成立,此近似於第31條第一項身分犯之處罰。是以無保證人地位者,不可能成立該罪,更不得因此成立該罪之共犯。又殺人行為實行既了,依第29、30條共犯之規定,皆須行為人"實行"犯罪方得論其為教唆或幫助犯。消極的不作為算實行嗎??
2.又所謂不作為犯,須法律上有防止義務者而言,是以,不具防止義務者何以成立不作為犯?本題之B何以成立不作為殺人?C何以成立不作為殺人之共犯?此觀第15條第一項規定自明。又焉有殺人行為"既了",復有對同一人實行不作為殺人之可能!
3.B殺人行為既了未遂,原能中止並為救助,但卻因C之慫恿而放棄作為;雖殺人後不負刑法第294 I之救助義務,但於心生不忍決定電召119時,救助A對其來說有無適用刑法第293條無義務遺棄罪,非無疑義。
4.有民法1114條扶養義務的C,於A陷於無自救能力時,非但不為救助,並教唆慫恿B為遺棄之行為,對於被遺棄人A的死亡結果,雖有所遇見,但卻聽認其結果發生,是否具間接殺害故意,不無疑義。
5.是否能認C慫恿B而利用其放棄救助之行為,為一積極實施殺人作為的間接正犯(比較刑214使公務員登載不實罪),而非教唆遺棄共犯??併解決故意的危險前行為不構成保證人地位,將致使如本題中C難以教唆犯從屬論罪的問題。
6.有救助義務之人教唆無救助義務之人停止救助,這到底侵犯了什麼法益?致使C難以從屬論罪,是刑法該關注的嗎?教唆無義務之人停止救助行為(防止結果發生的行為),基於罪刑法定主意該罰嗎?怎麼罰?還是,此根本為一立法之漏洞?
我有很認真的看了三次,但是對洪大的疑點還是看不太懂,能否請洪大再說明一下。
1.第一段我看的意思好像是在問C是否因為保證人地位而能成立294條的消極不作為的共犯?
但是294係正犯的規定,同時用來檢討消極不作為的共犯,好像有點不太對。即如果C符合了294應論以正犯,如欲以共犯檢討,應該先找出294的正犯。又回頭看看,C要論294的共犯,那B就是正犯囉。B有無保證人地位是這一題的爭點,『是以無保證人地位者,不可能成立該罪,更不得因此成立該罪之共犯。』大大好像採B無保證人地位的說法,無保證人地位就無保證人義務,亦即B不成立本罪。既然沒有正犯消極不作為的共犯,似乎沒有討論的必要。
2.『3.B殺人行為既了未遂』,這是目前大大們之間爭議的其中一個點。題目沒有說A已經發生死亡結果,有大大指導為解答方便,一定要讓A死。我們也同意就讓A死了吧。那麼,回頭看本案,我們看的應該是B著手後是否既遂或終了,既遂或終了的時點應該以起訴時為準來看吧?
我是認為本案在起訴時已經A死了應該既遂而且終了了啦。不懂的是,大大們在討論未遂,是怎麼切割這個B的行為?
3.『4.是否具間接殺害故意』,這句我也不懂?這句話是說C是否應論殺人罪的間接正犯?還是說C是否應論間接故意的殺人罪?
4.『5.是否能認C慫恿B而利用其放棄救助之行為,為一積極實施殺人作為的間接正犯(比較刑214使公務員登載不實罪),而非教唆遺棄共犯??併解決故意的危險前行為不構成保證人地位,將致使如本題中C難以教唆犯從屬論罪的問題。』整段都看不懂?
『放棄救助之行為』不是要討論293或294的嗎?為什麼要跟積極實施殺人作為的間接正犯的271連結討論?
『併解決故意的危險前行為不構成保證人地位』為什麼前面兩個爭點可以導出這個結論?
『將致使如本題中C難以教唆犯從屬論罪的問題』不能成立教唆犯有問題嗎?大大的意思好像是說推論不出C有犯罪答案就不對?是這個意思嗎?
5.『有救助義務之人教唆無救助義務之人停止救助,這到底侵犯了什麼法益?致使C難以從屬論罪,是刑法該關注的嗎?教唆無義務之人停止救助行為(防止結果發生的行為),基於罪刑法定主意該罰嗎?怎麼罰?還是,此根本為一立法之漏洞?』這一段我也不懂?
『有救助義務之人教唆無救助義務之人停止救助,這到底侵犯了什麼法益?』法益不是要看法條或客體來觀察嗎?『停止救助』這個行為應該不能決定法益吧?
『致使C難以從屬論罪』?有救助義務之人對於應被救助之人,不就是直接論以294的正犯嗎?為什麼還要繞一圈討論共犯?如果以294討論,刑法不就是直接已經規定了?
『基於罪刑法定主意該罰嗎』?罪刑法定跟該不該罰好像是兩個層次的問題吧?為什麼可以用來比較?基於刑事政策認為有必要國家介入干涉的行為,這是該不該罰的問題?國家要有明文規定刑罰才能處以刑罰,這是罪刑法定的問題。大大的問法好像變成了已經規定的犯罪是不是應該處罰?那還用說嗎?當然該罰,既然該罰,依法律規定處罰不就結了。應該沒有法律漏洞的問題吧?
以上拉拉雜雜的問了一堆,先說明我真的有看了好幾遍,不過就是不太懂,大大的說法,請大大撥冗指導。