下面是引用 冰咖啡 于 2010-09-04 23:35 发表的 [快忘光光的刑法]中止犯?一行为or数行为?:
某甲出于杀乙之故意,拿刀追杀乙,乙被逼至角落,苦苦哀求,协议以一只手臂换取生命。甲大发慈悲,只夺乙一条手臂,请问甲该当何罪?
--补充--怕大家误会题意,修改一下图
犯意变更与另行起意属罪数问题(参照月旦裁判时报2010年8月份:徐育安的犯意变更与另行起意之专题),
就我的理解,
即实务上用来描写类似学说想像竞合或数罪并罚用,无关成罪判断,
要写犯意变更的前提是行为单数,
其中侵害法益不同者,
就描述犯意升高者,从新犯意;犯意降低者,从旧犯意,实质就是学说的想像竞合,从一重处断。
其中侵害法益相同者,
就描述高度行为吸收低度行为,则实质就是学说的法条竞合。
所以:
依题示,甲成立杀人未遂罪(有中止未遂适用)、重伤罪。
甲所为属「法律行为复数」或「可分之数行为」,盖因:
本题事实既以描述
甲出于杀乙之故意,拿刀追杀乙,杀人行为进入着手自不待言,
又中止追杀行为后另起重伤犯意,非出于继续状态下,
先行为杀人,后行为重伤,又无「法之行为单数」适用,
故依99台上字702号判决,属可分之数行为;
另甲所为,追杀行为及重伤行为,虽行动所为有时空上紧密,惟依题示有中止行为后为重伤行为,
显非出于单一意思决定,第三人立场亦不认为是单一行为,无自然之行为单数适用。
结论:甲所犯杀人未遂罪与重伤罪,属数行为侵害生命及身体不同法益,应依刑法50条数罪并罚。