下面是引用 cash821 于 2010-06-03 16:09 发表的 :
 

所以我才写因果历程如果主观上不认识(意味着有偏离)，学说上认为主观认为要他死的话，客观也死，再同样的结果不阻却故意，因为如果照着水枪来射，怎射都不会死人(不能犯)，而事后真枪(不管拿错也好，别人给的也好)，客观事实的发生与原来的不等价，所以认定未遂已经是很重了。(蔡墩铭、甘添贵接支持此说)

排除掉既遂归责，还得讨论是不是「不能未遂？」
如果以不能未遂做结尾。(不能未遂→不罚)

另外，成立不能未遂，能不能续讨论过失致死还是一个问题，
毕竟只有一个行为伤害一个法益，
认为结果不能归责，却又论其过失？怪矛盾的......
总之，最终结果，可能是无罪......

因为，行为人有两种不知！
一是对于主观上的不知（主观构成要件错误），另一是逆转行的构成要件错误
就是对于客观上的不知（不能未遂）！！其中行为人是重大无知没错，但是对
于客观上的注意义务上之疏失仍是有过失犯之审查！！

换言之，不能未遂的行为已经在拿真枪之下即可认有具体危险之纯在，虽主观
上是具有重大无知知犯意之外，仍有未善尽注意义务，职是，对于行为人之重
大无知不罚无疑，惟，对于行为人客观上所创造之风险与风险之实现，乃行为
人未善尽注意义务所致，仍得处罚之！换言之，不能未遂行为人成立犯罪但是
法律效果是不罚～～

冰大，我来支援你了，有不成熟的地方也请各位大大不吝指教～

甲误以为装符水的水枪可以杀人，持枪射乙。不料水枪被其他人换成真枪，乙中弹死亡。

二、
甲持符水水枪杀死乙可能构成刑法第２７１条之不能未遂犯：

　(１)依造最高法院７６年台上字１９２号判例要旨，说明综合行为当时所存在的一切事实，事后以客观角度审查，在一般状况下，同样的条件、环境可造成的相同的结果，则可认定该条件为发生结果的相对条件，故两者间具有相当的因果关系。
→ 本判例有说明『事实』是以『事后』以客观角度审查
　(２)按最高法院９７年台上字２８２４号判决，行为人之想法，出于重大无知的概念而误认其行为有可能既遂，客观事实上却毫无危险性，此乃不能犯。

　(３)假设甲拿水枪杀乙，但是客观事实上符水水枪杀不死人，明显看出甲主观上有明显重大无知的误认，按最高法院９７年台上字２８２４号判决意旨可认定甲为不能犯。
→ 这里的前提是：假设甲拿水枪杀乙。但从事实上，甲拿的是真枪（这是题目说的）也就是说，这个假设结论是不成立的
甲持真枪射乙可能造成２７１条杀人既遂：

　(１)主观上甲想杀乙，也着手实行杀乙，乙死亡。
　(２)学说上认为以相当因果关系说认定，认为结果之发生，是行为人主观上所不认识的因果历程，两者间的结果如果相当，以故意既遂论，如果不相当，论以未遂。
1.因果关系是构成要件的客观要素，在审查因果关系时加入『行为人主观上所不认识』来检讨，小的觉得并不合适。
                    
　(３)甲意图以符水水枪杀乙，不料被乱成真枪，虽然主观上结果发生是一致的，但是发生结果的因果历程显有偏离，依造学说认定，甲应该论以未遂犯为宜。
这里的因果历程偏离当，应该指的是冰大说的超越因果关系或因果中断，但是超越因果关系的前提是有两个行为。本题中只有一个甲开枪的行为，应该不能用因果历程偏离来讨论
结论：
甲成立２７１普通杀人罪的未遂犯。
从事后的客观事实上观察，甲还是拿真枪。
                   结论是不是应改成２７１条杀人既遂？

一般书上提到单行为之因果历程错误时，都会谈到「行为人主观只要认知到因果历程中的重要部份，即认定有故意，不须要认识所有细节。」，这段作反面解释─若行为人主观上对于因果历程中重要部份认知有误，即可认定其无故意。本题中，行为人主观上的评价用印象理论来讲是「重大无知」，然而重大无知并不能代表其无杀人故意！(不能未遂是建立在故意犯构成要件该当之后)如次一来，何谓重要之错误？




鬼知道我在说啥......

报告冰大，小的不同意大大的说法：
1.错误，定义为主客观的不一致。
  也就是说应该以主观的观点与客观的观点，各推论一个事实之后，来作比较。
  所以，行为人主观只要认知到因果历程中的重要部份，即认定有故意。是因为主客观推论的事实为一致的结论。
而反面解释─若行为人主观上对于因果历程中重要部份认知有误，此时仅是把主观的推论，作一反向推论。并未进入主客观推论事实的比较。所以小的认为，这时候应该还不能推论出是否有错误结论！！

2.行为人主观上的评价用印象理论来讲是「重大无知」。
刑法评价主观主要不就是故意、过失吗？其他还有意图等等....
大大这里用了一个「重大无知」的结论，是不是应该先告诉我们，「重大无知」与故意、过失的关系？以及用印象理论如何来涵摄主观要素里的『知』与『欲』？

敬请指导～～～

为啥我会用假设
我用我讲义上的原文重现好了
讲义是强哥亲自写的

传统学说~以相当因果关系之论点说明(甘添贵、蔡墩铭)：
认为如果该结果是以行为人所未认识之因果历程而出现时，则应以一般人之经验予以判断，如认为相当时，则成立故意既遂；如认为不相当时，则应评价未遂。

所以行为人所认识的因果历程以不能未遂来处理
不认识因果历程就是拿真枪的阶段
两者间结果并不相当，以未遂论处

我是写故意杀人未遂啦，q大的过失致死我也蛮赞同的。

下面是引用 冰咖啡 于 2010-06-02 11:26 发表的:
2.甲误以为装符水的水枪可以杀人，持枪射乙。不料水枪被其他人换成真枪，乙中弹死亡。

一甲之行为成立刑法２７６条过失致人于死，符水一词不重要，重要的事甲是重大无知
　，若真的难以脱开，就把”装符水的水枪”直接改为水枪！！
二且甲误持真枪虽主观上有杀人的犯意，但是对于客观之行为必没有实际上之认知，而
　且用风险理论而言，创造风险的事实上不是甲而是”水枪被其他人换成真枪”里的他人
　，此他人才是真正具可归责性之人（间接正犯），所以甲还活在不能未遂里面！！
三所以本提在适用相当因果，甲在客观上有因果关系，但是主观上无故意过失；客观归
　责理论而言，甲无因果之可归责性！！

我对不起大大，
这一段我只看出某位学者提出了一个看法。
这段意见在讨论什么问题？
要解释什么事实？
前提为何？
限制为何？都没提出！！！

实在无法理解。
是不是请大大，再多作一点说明。
谢谢指导～～～～

下面是引用 sierfa 于 2010-06-03 22:47 发表的 :
报告冰大，小的不同意大大的说法：
1.错误，定义为主客观的不一致。
  也就是说应该以主观的观点与客观的观点，各推论一个事实之后，来作比较。
  所以，行为人主观只要认知到因果历程中的重要部份，即认定有故意。是因为主客观推论的事实为一致的结论。
而反面解释─若行为人主观上对于因果历程中重要部份认知有误，此时仅是把主观的推论，作一反向推论。并未进入主客观推论事实的比较。所以小的认为，这时候应该还不能推论出是否有错误结论！！

2.行为人主观上的评价用印象理论来讲是「重大无知」。
刑法评价主观主要不就是故意、过失吗？其他还有意图等等....
大大这里用了一个「重大无知」的结论，是不是应该先告诉我们，「重大无知」与故意、过失的关系？以及用印象理论如何来涵摄主观要素里的『知』与『欲』？

敬请指导～～～

1.
(1)主客观不一致
主观：水枪杀人
客观：真枪杀人
(2)主客观一致
主观：杀人
客观：杀人

2.
这边会提「重大无知」，是要提醒若要成立「不能未遂」，行为人得先就所犯之罪构成要件该当；换言之，行为人必须先具备「构成要件故意」。准此，重大无知并不能使行为人被认定无杀人之故意。申言之，行为人拿水抢杀人，只是客观不能，其主观上仍具「杀人故意」；职是，行为人只要知道自己要杀人，且有着手杀人即具杀人故意，根本无所谓细节等问题。



老实说，我都不知道自己在说什么了......看不懂请直接忽略

重大无知并不影响故意，因为他是行为人具备犯意但不知道客观上客观上经验法则
（说穿了就是一般人的常识啦）无法实现，所以他是客观上的不知（逆转型得主观
构成要件错误）！！

若无他人之介入：
此时行为人同时有杀人犯意但对于客观手段之不能（重大无知）与主观上对于客观
杀人行为之不知（过失犯）叠合在一起！！比喻就像行为人要把Ａ对下河淹死，Ａ
却是头部遭到重创而死～～只是前行为是重大无知之时，后行为又是重大偏差（符
水杀不死人，但是水枪却到出子弹，换言之，一般经验法则应该认为喷出来的是水
）才对！！但是，此偏差仍可归责于行为人之注意义务，所以必人才论以过失；惟
，此部分有疑议的是，一个有杀人犯意之行为人，哪会注意水枪还是真枪！！

不果我结论还是认为他是过失！！
------------>以上无任何理由依据