发表了,才知道凡思大大已抢先1步提供意见,早知道就无需多此一举........................
楼上大大的说明,就个人理解上,似乎有点复杂。本题仅就个人了解,提供拙见如下,容有错误:
正当防卫,就个人而言,只需考虑是否为现在不法的侵害,其次考虑适当性与必要性以判断是否防卫过当,另正当防卫保护对象,泛指一切权利,原则上无须考虑法益衡量问题,只有在极端情况下,例如拿取他人一张纸,一颗荔枝,才考虑法益权衡及是否滥用正当防卫。而所谓适当性乃泛指有效防止侵害之一切手段,至于必要性则指有效防止侵害之一切手段中,侵害最小的。
因此,甲持棍打乙,乙却持电击棒反击,或是刀子对双拳,甚至枪只对空手,并无防卫过当问题。
所需考虑者,当枪只对空手,是否先持枪喝止,继之对空鸣枪,如对方仍想枪夺枪只,打手打脚均无不可。
其次在解题上,个人习惯针对题意发挥,而不假设各种情境,以本题而言
在暗夜里遇上持刀的抢匪乙,乙胁令甲交出身上的钱财,甲不从,夺刀反击。->现在不法之侵害,正当防卫 乙在(抢夺中)也受到刀伤->不法侵害持续中,仍属正当防卫 因此并无防卫过当问题
其次对于保证人义务之五种情形,
1.最近亲属间互居保证人地位:如父母、子女、兄弟姊妹。
2.危险共同体:如共组潜水队、登山队。
3.自愿承担救助与保护义务:如褓姆、救生员。
4.违背义务的危险前行为:因行为人创造,应负防止发生侵害之义务。
5.危险源之监督义务:例如放射物、凶猛动物之管理。
个人之理解上:
正当防卫前之口角或互殴以及正当防卫后之防卫过当,因为行为人仍应负故意或过失,因此应负防止发生侵害之义务。即具保证人义务。
至于车祸双方之互负保证人责任,以违背义务的危险前行为或危险源之监督义务来理解均无不可。
复引据Q大
这题李东茂的书和补习班张捷老师都有猜到,但张捷老师说一定要写(故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯)... 事这样吗? (抱歉,还学不会引言)
应该是刑法解题架构
(一)甲打伤乙之行为成立故意伤害罪->以正当防卫阻却违法
(二)
甲知道乙流血受伤,但不予理会,也没有报警处理,迳行离去,导致失血过多死亡之行为成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯->以不负保证人义务阻却违法
因此就个人理解上,本题如推论防卫过当,则甲负有保证人义务,即成立故意杀人既遂罪的不纯正不作为犯