小弟有些疑问想请教刑法高手
1. 贪污治罪条例是刑法的特别法，其第2条所称的公务员，应该是采最广义的解释，对吧!? 所以，立法委员应属本法所称之公务员，对吗？

2.根据7/3以前的新闻媒体报导，多提到两个法条，一个是第4条第1项第5款：对于违背职务之行为，要求、期约 ..

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林益世涉犯贪污治罪条例第4条第1项第5款对违背职务的行为收受贿赂罪,以及贪污治罪条例第5条第1项第3款对职务上行为要求贿赂罪,这两项罪名的刑度分别是十年以上及七年以上的重罪.

贪污治罪条例
第 4 条              
有下列行为之一者，处无期徒刑或十年以上有期徒刑，得并科新台币一亿元以下罚金：
一、窃取或侵占公用或公有器材、财物者。
二、藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。
三、建筑或经办公用工程或购办公用器材、物品，浮报价额、数量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用运输工具装运违禁物品或漏税物品者。
五、对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者。
前项第一款至第四款之未遂犯罚之。

第 5 条              
有下列行为之一者，处七年以上有期徒刑，得并科新台币六千万元以下罚金：
一、意图得利，擅提或截留公款或违背法令收募税捐或公债者。
二、利用职务上之机会，以诈术使人将本人之物或第三人之物交付者。
三、对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者。
前项第一款及第二款之未遂犯罚之。

贪污治罪条例第4条第1项第5款规定,对于违背职务之行为,要求,期约或收受贿赂或其他不正利益者,处无期徒刑或十年以上有期徒刑,则该罪之行为主体,都必须要能明确指出林益世的职务上之行为及范围才有可能成罪. 如果依目前报导所言,林益世是在担任立法委员和行政院秘书长任内,先后两次接受或是强索厂商贿款的话,也就是所谓职务上行为之对价关系,系指公务员被他人之贿赂或不正利益予以买通,而于其职务范围内相对履行贿赂目的之特定行为而言.故并非只要公务员收受金钱即可成罪.

要判断成立贪污罪,该6300万元在整个案件中的定位为何,就显得十分重要.若该款项被定位为贿款,则检察官要证明该款项和违背职务具有对价关系,检察官就可以依贪污治罪条例第4条第1项第5款起诉林益世,且他已经承认有拿贿款,不管有无违背职务上之行为,都已经可以依贪污治罪条例第4条第1项第5款起诉林益世,

目前,我个人认为林益世应该刑责最轻的是七年以上的有期徒刑.

《贪污治罪条例》第6条第1项第5款规定：「对于非主管或监督之事务，明知违背法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则或其他对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定，利用职权机会或身分图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者。」要构成这条法条的犯罪要件，并不须要一定是「主管」或「监督」其事务的人才会成罪，对于「非主管」或「非监督」的人，只要其「明知」不法，而替他人或自己图谋利益，都会成罪。

许惠峰质疑：检察官却放弃这条比较容易定罪的法条，而用另外两条非常容易脱罪的法条侦办，实在启人疑窦；特侦组检察官在适用法条的认定上却竟然放弃容易成罪的条文，实在很难不让人怀疑其背后动机和意图。

当年侯宽仁起诉马英九的法条，即是以贪污治罪条例第五条第二款的「利用职务上机会，诈取财物罪」轻纵马的「贪污罪行」，而不是以第四条第一款的窃取或侵占公用或公有器材、财物者，处无期徒刑或十年以上有期徒刑，得并科新台币一亿元以下罚金起诉。

由于检方无法证明马英九是故意，是诈取，诈术取财，一、二审判决便认定特别费是私款、实质补贴，判马无罪，其重点在于「没有施用诈术」；三审虽然推翻一、二审的看法，认定特别费是公款并非实质补贴，钱进了周美青户头就是贪污，但仍判马英九无罪，其原因是三审为法律审，不是事实审，侯宽仁起诉马英九的法条错误，马「没有施用诈术」，所以无罪，「并非没有贪污」。

看来特侦组检察官极有可能正在利用「马英九模式」，有意为林益世放水。

1.贪污治罪条例规定的公务员如没有特别规定或定义，应依刑法第11条规定来论断！

2.贪污治罪条例第 4 条第1项第5款、第5条第1项第3款的对于违背职务之行为、对于职务上之行为，不是说行为人收贿后做的行为，这2条说的是行为人跟行贿人约定什么事情，如果约定的是要行为人去做他职务上该做的行为或是违背职务的行为，举例言之：

A行贿B，请B发执照，如果依法本来就该发照，而发照也是B职务上的该管事务，那么他们约定的事项就是对于职务上之行为，至于B收贿后有没有发照，与成不成立该罪无关。
A行贿B，请B发执照，如果依法不能核发，因为可能A未达标准，而发照也是B职务上的该管事务，那么他们约定的事项就是违背职务之行为，至于B收贿后有没有发照，与成不成立该罪无关。

3.又我国目前实务及刑事诉讼法第300条、第370条但书、第387条均有规定，如起诉法条错误，法院有权变更法条，所以根本不存在所谓因为第3审是法律审不是事实审。所以因起诉法条错误导致最高法院因此只能判被告无罪。(最高如认第2审适用法条错误就可以废弃原判决发回更审或自为判决)
如果所谓许惠峰认为马先生有贪污(不论理由为何)，那么应该是法院错判而不能归罪于检察官误用起诉法条！(如检察官未积极举证那则另当别论)