在今年考題中法學大意裡的第33題
醉漢持刀追殺路人，警察喝令住手，醉漢仍繼續砍殺，警察於是開槍，卻不幸擊中醉漢要害死亡。 ..

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下面是引用 elleandgau 於 2010-06-30 14:37 發表的 [法學大意]99年台鐵佐級法學大意中有一題刑法的題目我有疑問:
在今年考題中法學大意裡的第33題
醉漢持刀追殺路人，警察喝令住手，醉漢仍繼續砍殺，警察於是開槍，卻不幸擊中醉漢要害死亡。問應如何評價警察的行為？
(A)業務過失致死
(B)正當防衛，不罰
(C)誤想防衛，應減輕處罰
(D)防衛過當，應減輕處罰或免除刑罰
這答案是B，雖然在法律上可授權的
但我覺得有失比例原則耶...
答案D不行嗎？

如果D也可以的話我也要申請疑義惹(7月1日)
請問D是否可行?

個人以為，正當防衛除非侵害法益與保護法益顯不成比例(例如:砍斷鹹豬手)，否則仍可認其有正當防衛之適用。
本題中，警察為了保護生命法益，雖開槍過失擊斃醉漢，應仍符合比例原則而可主張正當防衛。

題外話，個人以為，若在危急之下，即使警方是直接朝醉漢要害開槍，亦可主張正當防衛。
正當防衛與緊急避難不同，不需嚴苛去審查法益之衡量，只要第三人處同一情況亦會為同樣行為即可。


以上只是小弟的個人意見，
不過既然大大覺得困惑，那就去申請吧！
別讓可能得到的分數溜走......

第二十三條   (正當防衛 )   　　
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，"得"減輕或免除其刑

可是法條中防衛過當 不是"應減輕或免除其刑"喔!  

後來我又想到這題有一個問題
他只是喝令!!喝令而已
並無寫有第1槍開槍嚇阻才對人開槍
如果這樣的話這題無答案
因為都不對

這是我想法,是否正確
要正確才會提疑義

就勇敢的提試題疑議吧~那是考生的權利喔

不好意思 ,警察的開槍程序是依哪個法條呢?

下面是引用 elleandgau 於 2010-06-30 16:42 發表的 :
不好意思 ,警察的開槍程序是依哪個法條呢?

我覺得，本題是考「正當防衛」，而非「依法令之行為」，故不需要去管開槍程序是哪一個法令。

而如上面NIMBY大所言，防衛過當是得減輕或免除其刑，而非應減輕或免除其刑。準此，(D)不行。

法條上是寫減輕或免除其刑所以d錯，而本題中警查有刑法23的防衛意思防衛情狀防衛行為三者都有，符合正當防衛，所以a和b不用想一定是錯的(誤想防衛少防衛情狀不能主張)而d不能選是因為依刑法23條條文中是得減輕或免除其刑(得在法律上是法官認定可減或可不減，而應是必減。所以d是錯的只有c對

噗打錯字只有正當防衛選項b對