社會案例：一名父親對未 ..

訪客只能看到部份內容，免費 加入會員 或由臉書 Google 可以看到全部內容

所謂競合係指行為觸犯數罪名如何評價論處的問題，本案是一個行為有可能觸犯數罪221、225、227、228
首先應檢討確認221、225、227、228是否都構成要件該當有違法性且有有責性，如果都成立才探討競合

探討競合其實就是探討行為和法益之間的關係，在本案比較沒有爭議的是係屬一行為，比較有爭議的可能是侵害了幾法益，以及競合後論以何罪的理由。

首先221所要保護的事性行為自主的自由，而在221的類型上所禁止的行為態樣係指，違反被害人明示的自主意志，此由221的構成要件以強暴脅迫恐嚇或其他違反其意願之方法為之，可以歸納得知。
而225所保護的仍是性行為自主的自由，只是行為態樣不盡相同，因為並不是所有人的自主能力都是完全無礙的，正如225的構成要件所言有些人可能處在不能或不知抗拒的狀態下，例如精神身體障礙或心智缺失，此時由於並非是行為人為遂行強制性交的目的而對被害人造成的狀態，可能是被害人自行造成的喪失抗拒能力或喪失知道要抗拒的狀態，就此而言，為保障在此狀態下的人仍有潛在拒絕的權益，對於利用此狀態下性交者仍予論罪處罰，換言之只有得到某人在正常意志的同意或承諾下，才能與其發生性行為，便是所有16章妨害性自主罪根本要保障的法益核心。
同樣在此核心概念下，227係擬制認為未滿14歲的人未具有意思自主能力，所以此時無論同意與否，均不認為係屬有效的性自主意志，換言之他沒有同意的能力。而以14歲作為擬制的標準可能與刑18責任能力一致。

綜上所述
1.就221與225而言，在構成要件上似存在互斥的關係，即225的狀態並非是行為人所造成的，而221是指由行為人造成的不能抗拒狀態，例如用催眠術或用藥等方式，所以在本案首先要釐清

究竟該女兒有無抗拒，如果因為智障沒有抗拒，而該智障狀態並不是行為人為強制性交的目的而造成的，根本就沒有221的適用，而應該適用225。
如果該女兒雖然智障但仍有抗拒時，此時才有該當221的可能，而既然該女兒有抗拒，就不該當225乘其不能或不知抗拒而為性交的要件。

2.就221與227而言只有在該女兒在違反其意願的情形下才該當221與227，如果該女兒是願意與其父發生性行為的，就不該當221而該當227

3.就221與228而言如同前述，只有該女兒在違反其意願的情形下性交才該當221與228，如果是願意與其父發生性行為，就不該當221而該當228，不過這裡與227不同的是，其構成要件的性交應該與227的性交範圍不同，即228的性交指的是排除221的性交，換句話說，228的性交專指同意而言，為何如此，係因228的刑明顯比221輕可以推論出，因為228係要保護在一定關係下其自由可能受到影響，而受此影響做出的同意性交，不被視為是完全有效的同意，所以才定出比221輕的刑。如果認為228的性交也包括221違反意願的性交，那麼就會造成價值的矛盾，就是違反221要判的重，但同樣違反221又何必要在228的一定關係下減輕刑罰呢，從法條競合的觀念來說，應當認為此時在構成要件就有排除的關係必要，以避免多餘的競合。

所以如何競合應視情形而定

如果是父親違反女兒意願性交的情形，該當221與227，不該當225與228的構成要件。此時只要探討221與227競合，依個人見解，由於保護的都是相同的法益而該法益被侵害的次數只有一次，因此係屬一行為侵害一法益(質量皆ㄧ)，因此採法條競合，競合的方法是論以221，因為221保障的是該女兒被違反的意願權利，而227主要是保障該女兒擬制的沒有有效同意的能力，而在此比較主要的是評價非難該父違反該女兒意願的行為，而不是非難該父違反該女兒法律擬制的沒有同意能力的不同意的行為。


而如果是沒有違反女兒意願的情形，則該當225、227、228、230，首先228必被225或227法條競合，因為此三條保護的是同ㄧ法益，而228刑最輕所以就此三條裡，可以明白不是最主要的，由於225與227的刑是一樣的，因此其法條競合沒有一定的原則可言，故採227或228應當都可以認為是符合16章保障性自主的目的。另外該當的230由於與227或228是屬於一行為侵害數法益，此時應依想像競合從一重處斷，但是仍然應載明其所犯230罪名，以表示其侵犯了另一法益。
所謂法條競合與想像競合在效果上最大的不同就在於法條競合後，不需要再重複說出該當的其他罪名，因為是同ㄧ法益的原因。而想像競合應該要，以示刑法對不同法益保障的評價功能。

我認為本題應以228及222之想像競合-吸收關係以222為優先適用
其行為同時犯222之2.3項,所以222直接論刑
刑法222：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

依本事件之性質
與父親所為強姦其未滿十四歲且為心智缺陷者的女兒之
行為較為密切合致的法條有
222 第一項第二 三款
230 血親性交罪
我個人會依230 論其刑責
但我會額外考慮依57第八項 犯罪行為人違反義務之程度
來作為量刑考量 酌量加減其刑度